Sentencia Civil Nº 241/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3242/2012 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.03.2-11/002377

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3242/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 425/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Trinidad

Procurador/a/ Prokuradorea:MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO

Abogado/a / Abokatua: AMAIA ZABALETA IRAZABALBEITIA

Recurrido/a / Errekurritua: Marcial

Procurador/a / Prokuradorea: MIREN ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI

Abogado/a/ Abokatua: AINHOA ALTUNA GABILONDO

S E N T E N C I A Nº 241/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintitres de julio de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 425/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara a instancia de Trinidad , apelante, representada por el Procurador Sr. MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO y defendida por la Letrada Sra. AMAIA ZABALETA IRAZABALBEITIA contra D. Marcial , apelado, representado por la Procuradora Sra. MIREN ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI y defendido por la Letrada Sra. AINHOA ALTUNA GABILONDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 marzo 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara, se dictó sentencia de fecha 28 de marzo de 2012 , que contiene el siguiente fallo:

'1.- Estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Amilibia Mugica en nombre y representación de Marcial frente a Trinidad y Saturnino se declara la extinción o el cese de la pensión de alimentos de 231,94 euros que D. Marcial abona a su hijo Saturnino incluída la devolución de las indebidamente percibidas con anterioridad, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración.

2.- Se impone el abono de las costas procesales a los codemandados.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Ha sido designado Magistrado encargado de resolver el recurso la Ilma. Sra JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se impugna el pronunciamiento en relación a las costas del allanamiento y ello porque en la demanda se plantean dos cuestiones, de un lado, la extinción de la pensión de alimentos acordada en su día y de otro, la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, sin enumerar o concretrar la cuantía de dichas cantidades, ante esa indefinición no era posible formalizar un allanamiento , por lo que tuvo que contestar a la demanda de un lado, accediendo a la extinción de la pensión por alimentos y señalando en la contestación que respecto a las cantiadades reclamadas que desconocía la naturaleza y entidad de dicha reclamación, cuando , además, mediaba entre las partes litigantes otro procedimiento judicial, de los autos de ejecución forzosa nº 422/10 y una vez aclarado que los supuestos pagos indebidos fueron objeto de consignación judicial , pero vía otro procedimiento y que por lo tanto, la cuestión planteada en estos autos se refería exclusivamente a la extinción de la pensión de alimentos, esta parte presenta escrito de allanamiento en coherencia con lo manifestado en la contestación.

Lo anterior supone que a pesar de concurrir los requisitos del art 395-2 de la L.E.Civil ha de tenerse en cuenta lo anteriormente expuesto, por lo que no concurre la mala fe y no todas las pretensiones han sido rechazadas.

Por lo tanto, se estime el recurso y se acuerde que no procede pronunciamiento en costas de la primera instancia.

SEGUNDO.-Antecedentes:

.- en la demanda se insta por D. Marcial de modificación de medidas frente a Dª Trinidad y Saturnino señalando que en la sentencia de separación dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Bergara de fecha 27 de julio de 1989 se estableció para cada uno de los dos hijos del matrimonio, Arcadio y Saturnino , la suma de 40.000 pesetas al mes como pensión de alimentos.

.-en la sentencia de divorcio de 16 de diciembre de 1993 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bergara se fijó como pensión de alimentos para los hijos la suma de 45.000 pesetas.

.- en febrero de 2007 se instó proceso de modificación de medidas que concluyó por auto por desistimiento tras el acuerdo de las partes de poner final al abono de pensión del hijo mayor , Arcadio , y respecto al menor, Saturnino , se acordó continuar con el abono de la pensión señalada anteriormente.

.- que concluidos sus estudios el 14 de junio de 2006 el hijo, Saturnino , accedió al mercado laboral al ser contratado en el régimen general de Fagor Industrial S.Coop Ltda hasta el 30 de julio de 2006.

.- que se sabe que después estuvo en prácticas con Electricidad Bilbao y aprobó en febrero de 2007 la asignatura suelta que le quedaba para terminar los estudios de equipos en el Instituto Miguel Altuna de Bergara.

.-en el curso 2007-2008 Saturnino inició curso de profundización en mantenimiento de electricidad en el Instituto de Formación Profesional Zuazola-Larraña de Oñati.

.- por lo que el actor decidió desistir de la demanda de supresión de alimentos frente a Saturnino .

.- que en el curso 2010-2011 Saturnino continuaba matrículado en esa escuela profesional.

.- que no tiene ninguna comunicación ni noticia directa de la parte beneficiaria con la pensión sobre la situación de estudios o trabajo.

En el suplico se solicita: 'Dictando lo conducente para tras los trámites pertinentes acogerla en su integridad declarando la extinción o cesación de la pensión de alimentos de 231,94 euros que Don Marcial abona a su hijo Saturnino incluída la devolución de los indebidamente percibidos con anterioridad , así como al pago de las costas judiciales al existir mala fe, notificando al mismo tiempo dicha cesación al INSS que por solicitud de la ex- esposa retiene mensualmente una cantidad de la pensión de invalidez permante absoluta que abona a Don Marcial '.

En la contestación a la demanda de fecha 15 de diciembre de 2.011 se relata que:

'Meses antes de la ejecución solicitada por esta parte, esta parte remitió una carta de fecha 22 de febrero de 2010 al Sr. Marcial solicitándole el pago de las pensiones atrasadas que a esa fecha eran:

Año 2007---- 115,68 euros

Año 2008---- 220,74 euros

Año 2009---- 2.140,07 euros

Año 2010---- 450, 34 euros (enero y febrero)

Total---- 2.890,83 euros.

Carta que se aportó como documento nº 2 del procedimiento de Ejecución Forzosa de Sentencia instada por esta parte.

Esta parte ha hecho constar el hecho de que Saturnino se ha incorporado al mundo laboral con un escrito de fecha 4 de noviembre de 2011.

Esta parte nuevamente cuando recibió la pensión de alimentos del mes de noviembre puso en conocimiento de este hecho al Juzgado , solicitando un número de cuenta corriente para devolver las cantidades recibidas de más.

Es el Juzgado el que requiere al Sr. Marcial para que facilite su número de cuenta corriente para concretar las devoluciones.

Y como la representante del Sr. Marcial comunicó que no iban a facilitar ningún número de cuenta corriente esta parte procedió a la consignación de la cantidad debida exacta presentando una copia del contrato de trabajo del hijo Saturnino junto con el documento de la consignación tal cual consta en el escrito de fecha 16 de noviembre de 2011.

En principio, estando de acuerdo en que se extinga la pensión por alimentos y se devuelvan las cantidades recibidas de más, procede formular allanamiento respecto de la demanda interpuesta de contrario. No teniendo claro que de contrario se coincida en el capítulo referido a las cantidades a devolver y por una cuestión de mera precaución esta parte ha evitado formualr el allanamiento oponiéndose parcialmente a la demanda, salvo que las cantidades consignadas por esta parte coincidan con las cantidades reclamadas por la parte contraria, en cuyo caso no habría elemento de disputa alguno'.

Y en el suplido de la misma se solicita :

a.- extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo Saturnino .

b.- que las cantidades que tendría que ser devueltas son las consignadas por esta parte en el Juzgado.

c.- que no procede pronunciamiento en costas.

Se aportan escritos de la ejecución forzosa instada por la demandada nº 422/2010 en que por diligencia de ordenación de fecha 17 de noviembre de 2.011 se tiene por efectuadas las alegaciones que se contienen y requiérase a la parte ejecutada a fin de que en el plazo de diez días facilite nº de cuenta de su titularidad en la que realizar la devolución de las cantidades a las que se refiere, folio 50.

Por diligencia de ordenación de 4 de enero de 2012 se declara en rebeldía al codemandado, Saturnino , y se señala día para la vista, folio 58.

En escrito de 20 de febrero de 2.012 Dª Trinidad se allana.

Posteriormente , por providencia de 22 de febrero de 2012 a la vista del allanamiento de la demandada se le da traslado para que alege lo que a su derecho convenga en el término de una audiencia, folio 68.

En escrito de 27 de febrero de 2012 se contesta que no cabe entender que se ha producido allanamiento, folio74.

Por auto de 16 de marzo de 2012 se desestima el allanamiento y se acuerda la continuación del procedimiento.

Con fecha 22 de marzo de 2012 se presenta escrito por ambos codemandados allanándose y señalando que las cantidades reclamadas son coincidentes con la abonadas por esta parte a la recepción de esta demanda.

Por sentencia de 28 de marzo de 2012 se estima la demanda y se declara extinguida la pensión de alimentos frente a D. Saturnino , incluida la devolución de las indebidamente precibidas con anterioridad, folio 104.

TERCERO.-Igualmente, en el fundamento jurídico tercero ,de la resolución recurrida se establece que en el art 395-2 de la L.E.Civil al haberse producido el allanamiento de los codemandados una vez contestada la demanda y habiéndose estimado íntegramente las pretensiones de la actora procede la imposición de las costas procesales a los codemandados.

Las costas para los supuestos de allanamiento se regulan en el art 395 de la L.E.Civil , que en el número primero y segundo se diferencia entre que el allanamiento se produjera con anterioridad a la contestación o después de la contestación.

En el primero de los supuestos, de allanamiento anterior a la contestación la regla general será que no procederá la imposición de costas, salvo que el Tribunal razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Con carácter previo se señalará que el allanamiento se puede definir como una declaración de voluntad unilateral del demandado por la que acepta que el actor tiene derecho a la tutela jurisdiccional que solicitó en la demanda, siendo el efecto principal de tal manifestación el poner término al proceso mediante una resolución judicial que tenga como base tal allanamiento.

También el T.S. se pronuncia en términos similares e incluso el T.C. en sentencia de 20 de octubre de 1986 señala que el allanamiento es una manifestación de conformidad del demandado con la pretensión contenida en la demanda.

Por lo tanto, son notas caracterizadoras del mismo:

.- es un acto de disposición del demandado.

.- es un acto incondicionado,es decir, supone el reconocimiento por el demandado de la realidad de los hechos alegados por el actor y a la vez, la conformidad con el efecto jurídico que de esos hechos éste deduce.

.- afecta sólo allanado.

.- su efecto principal es que el Juez debe dictar sentencia conforme a aquéllo que el actor peticionó en la demanda.

.- y para que de lugar a la inmediata terminación del proceso ha de ser un acto de reconocimiento total de la demanda.

.- ha de ser expreso.

La mala fe que nos ocupa y a la que alude el art 395 de la L.E.Civil no es la transposición al ámbito procesal de la definida en el Art. 7 CC , es la apreciación del comportamiento extraprocesal del demandado interpretada a la luz del principio de causalidad, que nos revela que su comportamiento es el único causante del pleito, al no haber dejado al actor otro camino que el de impetrar el auxilio judicial.

Pero la caracterización de la mala fe no se detiene en lo expuesto, es exigible que el allanamiento venga acompañado de actos relevantes de cumplimiento y satisfacción del derecho del acreedor, por pago o consignación íntegra, según la naturaleza de la prestación exigible.

En otro caso, la mala fe es evidente, pues el allanamiento se habrá convertido en pura estrategia para evitar la condena en costas sin haber satisfecho al acreedor, siendo necesaria la prosecución del pleito, y en su caso, la ejecución para conseguir la tutela de su derecho.

La presunción legal de mala fe que se introduce ahora, se articula sobre los criterios que originan la mora culpable con arreglo al art. 1100 CC , es decir, por previo requerimiento de pago o acto de conciliación.

Entendemos que el concepto de requerimiento fehaciente y justificado de pago equivale al requerimiento de cumplimiento de la obligación, sea cual sea su naturaleza.

Así concebido, el requerimiento fehaciente de pago o el acto de conciliación equivalente, abren la puerta a las consecuencias de la mora, desde el momento en que tenga lugar hasta el del allanamiento.

A la vez sitúan al demandado en posición de mala fe procesal, con las consecuencias inherentes de la condena en costas, por no haber cumplido con sus obligaciones y provocar el pleito.

En este sentido el concepto de mala fe que emplea el art 395 de la L.E.Civil , aunque se proporcionen los elementos que han de tenerse en cuenta para constatar su concurrencia, la finalidad de precepto parece residir en propiciar el allanamiento del demandado, para lo cual se le concede el beneficio de no pechar con las costas del contrario, invirtiendo el sentido de la regla general contenida en el parráfo 1º del mismo artículo, actuando la mala fe como límite de ese beneficio, siendo pues, una aplicación en el ámbito del proceso del principio general contenido en el art 7-1 del C.Civil y una especificación del principio de buena fe procesal a que se refiere el art 11 de la L.O.P.J .

Y para el supuesto de que se produzca tras la contestación a la demanda se aplicará el apartado 1 del artículo anterior, es decir, rige el principio del vencimiento.

CUARTO.-Explicitado lo anterior señalar que en la contestación a la demanda que formula la apelante nos hallamos ante un supuesto de allanamiento parcial del art 21-2 de la L.E.Civil , precepto en que no se contiene referencia a las costas.

En el caso concreto, tampoco puede obviarse que con anterioridad se siguió autos de ejecución forzosa nº 422/2010 y en fechas coetáneas a la interposición de esta demanda, 2 de noviembre de 2011 , en diligencia de ordenación de 17 de noviembre de 2011 se requiere al ejecutado, actor en el presente procedimiento para facilitar el número de cuenta para la devolución de las cantidades y que la contestación se formula en diciembre de 2.011, con el allanamiento parcial de uno de los demandados a uno de los pedimentos de la demanda ( extinción de la pensión).

Pero en este punto no puede en modo alguno perderse de vista la existencia de otro procedimiento en que uno de los puntos a debate era el relativo a al segundo de los puntos de la presente demanda , por lo que a la vista del contenido del escrito aportado por la parte demandada . obrante al folio 65 , se puede concluir en que se ha producido la carencia sobrevenida ex art 22 de la L.E.Civil en relación a la segunda de las peticiones de la demanda ha de concluirse que nos hallariamos ante un supuesto de estimación parcial de la demanda y por ende , sería de aplicación el art 394 -2 de la L.E.Civil y no procedería la imposición de costas.

QUINTO.-La estimación de la demanda supone que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada , arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil .

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación deDª Trinidad contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bergara de fecha 28 de marzo de 2.012 y ; debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida en el sentido de que no procede la imposición de costas en la instancia a la apelante y sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Devuelvase por el Sr. Secretario del Juzgado de origen el depósito constituido para recurrir.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3421 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.