Sentencia Civil Nº 241/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 267/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00241/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002252 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 267 /2011

Proc. Origen: OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 499 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Julia

Procurador: ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ

Contra: INSTITUTO MADRILEÑO DEL MENOR DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 30 de Marzo de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre oposición medidas protección de menores nº 499/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Julia representada por la procuradora Doña Aranzazu Fernandez Pérez.

De otra como apelado el Instituto Madrileño del Menor.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 21 de Mayo de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Fernández Pérez, en nombre y representación de Dª Julia , sobre impugnación de resolución de desamparo y constitución de la tutela dictada por la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Familia y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid debo confirmar y confirmo, la resolución impugnada, al haber sido dictada en interés y beneficio del menor, resultando ajustada a derecho, acordando mantener al menor bajo la tutela del Instituto Madrileño del Menor y la Familia de la Comunidad de Madrid.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Julia presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 1 de Marzo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Julia se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y que se deje sin efecto la medida tutelar acordada por el Instituto Madrileño del Menor de la Comunidad de Madrid, mientras que el Ministerio Fiscal pidió la íntegra desestimación del recurso planteado.

SEGUNDO.- El artículo 172.1, párrafo 2° del Código Civil considera como situación de desamparo «la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las Leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material».

El desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado, que ha de integrarse mediante juicios de valoración, atendiendo básicamente a criterios de la legislación precedente de protección de menores, respecto a la cual se ha sustituido el anticuado concepto de abandono por la institución del desamparo en la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por entender que el segundo era, conceptual y gramaticalmente hablando, de mayor amplitud, confiriéndose así al órgano encargado la posibilidad de una más amplia interpretación y predominio del interés del menor. En efecto, el concepto de abandono se incorporó al Código Civil por Ley de 24 de abril de 1958 procedente de la legislación administrativa sobre actividades de beneficencia y tras la reforma de 4 de julio de 1970, en el artículo 174 del Código Civil se prescindía del consentimiento de padres o tutores para la adopción en caso de abandono, el cual era definido como la carencia, respecto del menor de catorce años, de persona que le asegure la guarda, alimento y educación con abstracción de la causa, voluntaria o involuntaria, que lo pudiera originar. También integraban el abandono otros supuestos sobre la base de la entrega del menor en una casa o establecimiento benéfico sin que los padres mostraran en treinta días voluntad de asistencia efectiva. De otro lado, la situación de abandono debía ser apreciada y declarada por el juez competente para conocer del expediente de adopción.

En contraste con la situación anterior, el desamparo se configura como base imprescindible para una inmediata intervención administrativa de protección, sin el límite de los catorce años, que no ha de desembocar necesariamente en adopción; además, el desamparo abarca supuestos, no sólo de carencia de personas que se hagan cargo del menor, sino también aquellos casos en que, existiendo tales personas, están imposibilitadas para el ejercicio de los deberes de protección o se revele el mismo como inadecuado. Se sustrae, en fin, de la intervención judicial, la apreciación y declaración del desamparo. Por consiguiente, el antiguo abandono tenía la tacha de culpabilidad de quien abandonaba, requería resolución judicial y el transcurso de cierto lapso de tiempo, pretendiendo la reforma de 1987 una agilización considerable de los procedimientos de protección del menor, al permitir la asunción automática de la tutela por parte de la entidad pública competente, en los casos de grave desprotección del menor.

Esta ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961, sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973, sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993, o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia:

a) Inclumplimiento de los deberes.

Este requisito se produce, no sólo en los casos de un abandono absoluto del menor, carente de personas que se hagan cargo de los deberes de guarda, sino que comprende también aquellos supuestos en que los guardadores incumplen de hecho, ejercen inadecuadamente o están imposibilitados para llevar a cabo aquellos deberes.

b) Privación de asistencia material o moral.

El segundo de los requisitos para que pueda hablarse de desamparo es la privación de la asistencia al menor. Este es el elemento determinante, puesto que el desamparo se concreta en un resultado determinado, cual es la desprotección del menor de edad, prescindiendo de las causas que hayan producido aquel resultado de privación de la necesaria asistencia material o moral. Por tanto, el desamparo se produce tanto si incide en la esfera material (alimentos) como en la esfera moral (afectividad; relaciones personales).

c) Nexo casual.

Por último, debe mediar un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes de protección y la inasistencia al menor. La inasistencia material o moral debe ser consecuencia directa del incumplimiento (voluntario o forzoso) de los deberes tuitivos.

El menor Leandro nacido el 4 de Diciembre de 2006 fue tutelado por el Instituto Madrileño de Menores y Familia con fecha 16 de Julio de 2007, pero la medida no pudo ejecutarse al trasladarse la familia a la Comunidad Valenciana, concretamente a Orihuela, asimismo la sección de Protección e Inserción de la Consejería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana declaró con carácter urgente en Marzo de 2009 la situación legal de desamparo del menor, que fue dejada sin efecto al trasladarse la unidad familiar a Madrid. Nuevamente por el Instituto Madrileño del Menor y la Familia el 6 de Abril de 2009 se declara la situación de desamparo, cuya revocación pide la parte demandante.

El informe pericial psicosocial de fecha 16 de Marzo de 2010 que reúne todas las garantías de objetividad e imparcialidad pone de manifiesto lo siguiente:

El menor presenta retraso en su crecimiento, sin poder precisarse su etiología del mismo y también en el lenguaje expresivo; concurren diversos factores de riesgo para la adecuada crianza del menor, destacándose recurrentes abusos del alcohol por parte del padre, trastorno de personalidad materno y dinámica conflictiva de pareja; existen antecedentes por ambos lados de deficiente asunción de responsabilidades parentales y se aprecia falta de idoneidad educativa en los progenitores; los progenitores cuentan con apoyos familiares aunque muy condicionados por los antecedentes.

Es cierto que el informe pericial aludido en su apartado valoración final concluye que podría dejarse en suspenso la ejecución de la Tutela acordada por la Entidad Pública, pero también lo es que lo condiciona a un triple seguimiento. La participación activa de los progenitores en estos seguimientos y la continuidad en dicha participación no puede considerarse segura. Así en el informe pericial se recoge con respecto al padre que "desde su retorno a Madrid y a consecuencia de la presión institucional derivada del expediente abierto en Comisión Tutela, el sujeto ha retornado contacto con el CAD pero de manera muy irregular sin adhesión adecuada al servicio y por tanto sin garantías de eficacia terapeutica. "Y el documento procedente del Cad Villaverde de fecha 15 de Marzo de 2010 en relación al padre afirma que "la adherencia al tratamiento es nula, puesto que no ha acudido al centro desde el mes de Noviembre, motivo por el cual en el día de la fecha es baja por abandono" (folio 184). Por ello se considera mas adecuado para el interés del menor mantener la medida acordada por el Instituto Madrileño del Menor.

La parte apelante esgrime en apoyo de su pretensión revocatoria que el Ministerio Fiscal en primera instancia se mostró favorable a la suspensión de la ejecución. Pero su informe no es vinculante. Además el Ministerio Fiscal pide la desestimación del recurso planteado, considerando precipitado dejar sin efecto la medida. (folio 237)

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Aranzazu Fernández Pérez en nombre y representación de Dª Julia contra la sentencia dictada en fecha 21 de Mayo de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid en los autos de Oposición medidas en protección de menores nº 499/09 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.