Sentencia Civil Nº 241/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 170/2011 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00241/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7002727 /2011

RECURSO DE APELACION 170 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1395 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID

De: David

Procurador: MÓNICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO

Contra: SACYR, S.A.U.

Procurador: CARLOS PIÑEIRA CAMPOS

Ponente : ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUÍZ

SENTENCIA Nº 241/12

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a treinta de abril de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 1395/08, dimanante del procedimiento monitorio nº 560/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, D. David , representado por la Procuradora Dª MÓNICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO, y de otra, como demandada-apelada, la mercantil SACYR, S. A. U., representada por el Procurador D. CARLOS PIÑEIRA CAMPOS.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, en fecha 25 de junio de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. Fente Delgado en nombre y representación de D. David contra Sacyr SAU, absolviendo libremente a la demandada de los pedimentos contra ella aducidos y con expresa condena en costas al actor."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 26 de abril de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de D. David se formuló, ante los Juzgados de Primera Instancia de Madrid, petición inicial de procedimiento monitorio, en reclamación de cantidad ascendente a 4.774,50 euros contra la mercantil CARBONERO, INSTALACIONES Y MONTAJES DEL SUR, S. L. y contra SACYR, S. A. U., invocando que el reclamante, como trabajador autónomo, había sido contratado por la primera de las demandadas, en fecha 9 de abril de 2007 , para llevar a cabo unos trabajos relativos a la colocación de doble acristalamiento y acristalamiento de muro cortina, para la obra que la segunda de las demandadas tenía en la calle Velázquez nº 144 de Madrid, y basando su pretensión en la acción directa que el demandante decía tener, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.597 del Código Civil y artículo 10.2 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo . La citada petición fue tramitada por el Juzgado nº 1 de los de la citada localidad, a quien correspondió por reparto, con el nº 560/08; frente a la citada pretensión, la entidad CARBONERO, INSTALACIONES Y MONTAJES DEL SUR, S. L. no hizo alegación alguna, por lo que el referido Juzgado dictó auto, en fecha 9 de junio de 2008, dando por concluido el proceso monitorio respecto de la citada entidad y acordando remitir el oportuno testimonio a la Oficina de reparto de demandas del Decanato a fin de que turnasen la correspondiente demanda de ejecución. La codemandada SACYR, S. A. U. formuló oposición a la pretensión monitoria, alegando no existir cantidad alguna pendiente de abonar, por su parte, a CARBONERO, INSTALACIONES Y MONTAJES DEL SUR, S. L., quien -dice- incumplió las obligaciones contraídas para con aquella, tanto en cuanto a plazos como en cuanto a la calidad de los trabajos, los cuales, además, quedaron inconclusos, por lo que se vio en la obligación de contratar a otra empresa.

Ante tal oposición, el Juzgado concedió el oportuno plazo al reclamante para formular la correspondiente demanda de Juicio Ordinario, como así hizo; siguiéndose los trámites correspondientes con el nº 1.395/08, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 818.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO .- La sentencia que se recurre, por el demandante, de fecha 25 de junio de 2010 , desestima la pretensión de éste, absolviendo de la misma a la entidad SACYR, S. A. U., e imponiendo a la parte actora las costas causadas, y lo hace en el entendimiento de que a fecha 29 de noviembre de 2007 , en la que el reclamante giró reclamación extrajudicial a la demandada para el pago de lo que le era debido con motivo de su trabajo en la obra ya citada, no existía ninguna deuda líquida, vencida y exigible a favor de CARBONERO, INSTALACIONES Y MONTAJES DEL SUR, S. L. y con cargo a SACYR, S. A. U.

Cuatro alegaciones son las que se contienen en el escrito de formalización de la apelación en las que se pretende fundar el mismo:

En cuanto a la forma de proponer la contestación a la demanda realizando una reconvención implícita contra CARBONERO, INSTALACIONES Y MONTAJES DEL SUR, S. L., alegando compensación y el no pronunciamiento sobre este extremo por parte del Juzgado.

En cuanto si a fecha 30 de noviembre de 2007 existían cantidades pendientes de abono entre SACYR, S. A. U. y CARBONERO, INSTALACIONES Y MONTAJES DEL SUR, S. L.

En cuanto al tema de las retenciones por importe de 11.773,64 euros y

En cuanto a la condena en costas.

La entidad demandada-apelada se opone a todas y cada una de las alegaciones que conforman el recurso de apelación, invocando, en primer término, la inadmisibilidad del recurso, por vulneración de lo establecido en el artículo 457.2 de la Ley Procesal Civil .

Es por ello, que, antes de entrar en el examen y resolución del recurso de apelación, debe resolverse esta cuestión; la apelada, SACYR, S. A. U. entiende que el recurso de apelación debe ser inadmitido, al no haberse respetado en su preparación lo preceptuado en el apartado 2 del artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que en el escrito de preparación del recurso se deberán expresar " los pronunciamientos que se impugnan". Entiende la Sala, que la parte recurrente cumplió, al formular su escrito preparando el recurso de apelación, obrante al folio 407 de las actuaciones, las prescripciones mencionadas en el citado precepto. En el citado escrito la parte hizo constar, además de su voluntad de recurrir la sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2010 , que los pronunciamientos impugnados eran "la absolución de la demandada" y "la condena en costas a la parte que recurría". Hemos de traer aquí a colación lo dispuesto en la Sentencia, de fecha 5 de junio de 2006, dictada por la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial en el sentido de que "...por pronunciamiento sólo cabe considerar, de acuerdo con el artículo 209 de la L.E.C ., aquella manifestación solemne, taxativa y formal que resuelve una determinada pretensión recogida, en consecuencia, en la parte dispositiva de la sentencia, en virtud del artículo 218.1 de la L.E.C ., sin que pueda confundirse con su motivación o razonamiento jurídico contenido en el correspondiente Fundamento de Derecho de la resolución dictada, que nunca es objeto de impugnación ni puede producir firmeza alguna, constituyendo el obligado antecedente intelectivo o proceso de raciocinio jurídico del que congruentemente se desprende el posterior pronunciamiento, esto es, la expresa declaración o condena, a la que se incorporarán en su caso, y variando de la naturaleza de la acción ejercitada, aquellos pronunciamientos nunca accesorios sino complementarios que tienen independencia y autonomía en su determinación, aunque íntimamente ligados al anterior, como pueden ser intereses en situaciones de mora etc., y, finalmente, la imposición de costas". En el caso que nos ocupa, además, la resolución combatida tiene un solo pronunciamiento, que es el relativo a la desestimación de la demanda y absolución de la demandada, al que se añade el de la imposición de costas a la parte a quien se desestiman sus pretensiones; ambos son impugnados por la recurrente, por lo que la apelada era perfecta conocedora, al darle traslado del escrito de preparación del recurso, de las razones que habían llevado a la recurrente a atacar la resolución recurrida (en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15 de diciembre de 2003 ), por lo que debe rechazarse la pretensión suscitada por la apelada en torno a la necesaria inadmisión del recurso de apelación.

TERCERO .- El primero de los motivos del recurso de apelación ha de ser desestimado; con él pretende la parte combatir la forma de proponer la contestación a la demanda llevada a cabo por la contraparte, por haberse realizado, a su entender, una reconvención implícita contra CARBONERO, INSTALACIONES Y MONTAJES DEL SUR, S. L., con base en la compensación alegada y por el hecho de no haberse realizado pronunciamiento alguno de forma expresa por parte de la Juzgadora de instancia en la sentencia combatida.

No alcanza a entender la Sala qué cuestión concreta, en relación con la forma de verificarse la contestación, debió resolverse en la sentencia apelada, ya que nada se suscitó por la parte ahora apelante en momento alguno del procedimiento acerca de la correcta formulación o no de la contestación efectuada por la contraparte.

La parte demandada se limitó en su escrito de contestación a oponerse a la demanda contra ella formulada, negando adeudar cantidad alguna a la entidad CARBONERO, INSTALACIONES Y MONTAJES DEL SUR, S. L., con motivo del incumplimiento de ésta de las labores encomendadas por SACYR, S. A.U.; es cierto que, entre los fundamentos de derecho del escrito de contestación, invocaba los preceptos jurídicos reguladores en el Código Civil de la figura de la compensación de créditos pero también lo es que ninguna pretensión se formuló contra quien, en su caso, debía ser aplicada la citada causa de extinción de la obligación. El Juzgado que ha conocido del asunto, en base a la citada fundamentación jurídica, como decimos no recogida en el petitum de la contestación, en el que se limitaba a solicitar una sentencia absolutoria, requirió a la parte, mediante providencia de 29 de octubre de 2008, para que aclarase si formulaba compensación de créditos y, en caso afirmativo, para que la formulara en legal forma; la parte demandada, ahora apelada, contestó señalando que no se proponía compensación alguna de créditos, por no concurrir entre las partes enfrentadas los presupuestos previstos en el artículo 1.196 del Código Civil , así como que la razón de su oposición a la demanda era la ausencia de uno de los presupuestos para el ejercicio de la acción directa del artículo 10. 2 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo , en relación con el artículo 1.597 del Código Civil , cual era la inexistencia de cantidades pendientes de abono por parte del contratista principal (SACYR, S. A.U.) al subcontratista (CARBONERO, INSTALACIONES Y MONTAJES DEL SUR, S. L.). Sólo desde esta perspectiva se ha resuelto la contienda, sin que haya sido preciso ningún pronunciamiento expreso en la sentencia acerca de la existencia de reconvención implícita, que no se ha formulado, ni admitido, ni acerca de la existencia de compensación alguna, que tampoco se ha pretendido, como no podía ser de otra forma, por no ser parte en la litis la entidad con la que directamente contrató la promotora.

CUARTO .- Para dar respuesta al segundo de los motivos del recurso , debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 10.2 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo , en virtud de la cual se reclama; este precepto señala:

"Cuando el trabajador autónomo ejecute su actividad profesional para un contratista o subcontratista, tendrá acción contra el empresario principal, hasta el importe de la deuda que éste adeude a aquél al tiempo de la reclamación, salvo que se trate de construcciones, reparaciones o servicios contratados en el seno del hogar familiar".

Al formular el motivo que examinamos, la parte recurrente no invoca cual ha sido la infracción cometida o el error en el que incurre la sentencia, en cuanto a las conclusiones que sienta al referirse a la inexistencia de deuda alguna de la entidad SACYR, S. A.U. para con la entidad CARBONERO, INSTALACIONES Y MONTAJES DEL SUR, S. L., al tiempo en que aquella recibió la reclamación extrajudicial del ahora demandante; se limita la parte recurrente a realizar una valoración alternativa y claramente interesada de la prueba practicada en autos frente a la más objetiva y reseñada en la sentencia.

Se centra la demandante en dos de las facturas aportadas con la contestación a la demanda, de las cuatro que dice SACYR dice fueron giradas por la entidad CARBONERO y abonadas por aquella, concretamente en las facturas aportadas con los números 5 y 6; la primera -la nº 28.2007- por importe de 94.134,64 euros y, la segunda -la nº 32.2007- por importe de 9.790,28 euros y señala la recurrente que en ambas la fecha de vencimiento de las mismas y, por tanto, cuando debían ser abonadas es posterior a la fecha en la que el Sr. David efectuó el requerimiento extrajudicial a la contratista principal, que consta efectuado mediante burofax remitido en fecha 29 de noviembre de 2007 y recibido por SACYR al día siguiente (documento nº 2 de los incorporados a la petición inicial de procedimiento monitorio). Es cierto que en las citadas facturas consta que, la primera, habría de ser abonada en fecha 25 de enero de 2008 y, la segunda, en fecha 12 de marzo de 2008, pero también lo es que, por algún acuerdo entre el empresario principal y el contratista, éste recibió el importe de las citadas facturas antes del vencimiento previsto, a costa de reducir el importe de las mismas. Este pago y esta reducción en el importe de las facturas (que la demandada y apelada refiere se produjo por "pronto pago") constan acreditados con el documento también incorporado a la contestación a la demanda con el nº 7, del que se deduce que la entidad SACYR libró dos cheques para el pago de las mismas, uno, en fecha 22 de agosto de 2007, por importe de 90.871,31 euros, para el pago de la primera de las facturas (con una diferencia de 3.263,33 euros) y, otro, en fecha 25 de octubre de 2007, por importe de 9.376,91 euros (con una diferencia de 413,37 euros), que constan debidamente cargados en la cuenta de SACYR.

Invoca la recurrente que esa rebaja efectuada al pagar las facturas obedeció a un descuento (en las misivas remitidas por SACYR adjuntando los cheques para el pago de las facturas se hace constar que esa rebaja o diferencia lo es "gastos financieros soportados por CARBONERO "), que no puede oponerse al demandante, apelante en esta alzada, y se ampara en lo que al respecto establece el Tribunal Supremo (Sala 1ª) en Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2009 ; resolución que sirve a la Sala para entender que efectivamente la acción directa que se ejercita, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.597 del Código Civil y, más concretamente, en el artículo 10.2 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo , no puede prosperar.

Señala la citada Sentencia: " Al versar la acción directa del art. 1597 CC sobre la cantidad que el comitente o dueño de la obra "adeude" al contratista cuando el subcontratista hace su reclamación, es claro que se excluye todo lo que el comitente ya no "adeude" de ningún modo, cual sucede con los pagarés que la UTE hubiera hecho efectivos a su vencimiento a MIVALSA o las entidades de crédito que las recibieron de ésta antes de la reclamación de HISPANO SUIZA. Sin embargo es dudoso si la cantidad representada por los pagarés no a la orden recibidos del comitente por el contratista, entregados por éste a entidades bancarias a cambio de un anticipo de su importe y no vencidos aún al tiempo de la reclamación del subcontratista, se adeuda o no por el comitente al contratista. Si se considera que sí, deberá prosperar la acción directa del subcontratista contra el comitente; si no, la acción carecerá de uno de los presupuestos para su viabilidad y deberá ser desestimada.

3ª) Pues bien, en trance de decidir sobre esta cuestión nuclear debe sentarse el criterio de que en tales casos la cantidad adeudada por el comitente al contratista comprende no sólo la representada por los pagarés aún no vencidos en poder del contratista sino también la representada por los que este último hubiera entregado a entidades de crédito pero quedando latente la posibilidad de retorno al contratista para que éste reclame el pago de su importe al comitente. En definitiva, será la naturaleza del contrato entre contratista y entidades de crédito lo que determine la solución aplicable en cada caso... "

En el presente caso, la relación existente no se da sino entre el comitente o dueño de la obra y contratista, y es en virtud de la misma que las partes acordaron que las facturas se abonaran por aquella a ésta antes de su vencimiento y mediante una rebaja en sus importes, de tal forma que las mismas ya se encontraban pagadas a la fecha en la que se formula el requerimiento a que antes hicimos mención, por lo que el motivo que examinamos ha de ser desestimado.

QUINTO .- El tercero de los motivos , en el que alude el recurrente a las retenciones obrantes en poder de la demandada y realizadas en un 5 % de cada una de las facturas abonadas por SACYR a CARBONERO, lo relaciona la parte con el primero de los motivos, argumentando que al no haberse reconvenido contra esta entidad no puede admitirse compensación alguna.

El motivo ha de ser rechazado; no cabe duda que las citadas retenciones lo son en concepto de garantía, así consta en las facturas aportadas con el escrito de contestación a la demanda (documentos nº 3 a 6) y en el contrato suscrito entre SACYR y CARBONERO, en fecha 30 de junio de 2006 (documento nº 2 de la contestación). Es en la cláusula sexta del citado contrato donde se establece la finalidad de la citada retención (en concepto de garantía que responderá de la calidad de los trabajos realizados y de la calidad de los materiales empleados) y la forma en que ha de ser devuelta (sólo en el caso de que esas calidades se cumplan, se devolverá por el Contratista al Industrial el 50 % de la retención a la terminación de la obra y una vez realizados los repasos y el 50 % restante a la terminación del periodo de garantía, establecido en 24 meses desde la terminación de la obra).

Es claro que sin necesidad de acudir a compensación alguna (que, además, no ha sido invocada), ha quedado demostrado que la entidad CARBONERO no se hizo acreedora de la devolución de tales retenciones; del primer 50 % por cuanto ni concluyó la obra ni verificó los repasos, ya que de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, en las personas de D. Matías , D. Pablo y la entidad Talleres Metalúrgicos Peñalver, S. L., se desprende que la entidad CARBONERO no terminó los trabajos, los que llevó a cabo se hicieron deficientemente en plazo y forma y los repasos hubo de realizarlos la entidad Talleres Metalúrgicos Peñalver, S. L., para lo que fue contratada por SACYR, en fecha 12 de noviembre de 2007 (documento nº 47 de la contestación a la demanda). A la fecha del requerimiento tampoco había transcurrido el plazo de garantía de 24 meses antes citado, aún contado desde el abandono de la obra por CARBONERO (en septiembre de 2007) para el abono de la segunda parte de la retención.

SEXTO .- En el cuarto de los motivos del recurso , se combate el pronunciamiento efectuado en la sentencia en cuando a la imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandante.

La parte invoca que, en el presente caso, puede ser aplicada una excepción al principio del vencimiento, por el hecho de tener conocimiento de que SACYR y, en general, cualquier constructora, abona sus facturas a 150-180 días y no haber sido manifestado por aquella que procedió al descuento o pago anticipado de las facturas.

No considera la Sala que, en este caso, la cuestión suscitada en torno al pago, pudiera considerarse dudosa, a los efectos previstos en el artículo 394 de la Ley Procesal Civil , habida cuenta que consta en autos, como documento nº 7 de los acompañados por SACYR a su escrito de oposición al procedimiento monitorio, un burofax remitido por ésta al letrado del reclamante, en contestación al requerimiento efectuado por éste en nombre del demandante, de fecha 25 de enero de 2008, en el que comunica al mismo, la inexistencia de cantidad líquida, vencida y exigible pendiente de abono a la entidad CARBONERO INSTALACIONES Y MONTAJES DEL SUR, S. L., por lo que el motivo no puede prosperar.

En definitiva, no procede sino rechazar el recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandante-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. David contra la sentencia dictada, en fecha 25 de junio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.395/08, dimanantes del procedimiento monitorio nº 560/08; seguido a instancia del antes citado contra SACYR, S. A. U., DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a