Sentencia Civil Nº 241/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 315/2011 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 241

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº4)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 315/2011

JUICIO Nº 971/2008

En la Ciudad de Málaga a, siete de mayo de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Edmundo que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª. MARIA DEL MAR ARIAS DOBLAS y defendido por el Letrado D. LAURA DEL ROSAL BENITO. Es parte recurrida INMOBILIARIA PERSONAL PROMOTORA 1997 SL, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de mayo de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo DESETIMAR Y DESESTIMO la demanda principal presentada por Edmundo , representado por el Procurador Don Guillermo Leal Aragoncillo , CONTRA INMOBILIARIA PERSONAL PROMOTORA 1997 S.L. representados por el Procurador d. Pilar Barea Sánchez, absolviendo a dicho demandado de las peticiones de la demanda, y con expresa condena en costas a la actora."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 23 de abril de 2012, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se ejercita por la parte demandante una acción personal, dirigida a la resolución del contrato de compraventa de vivienda concertado entre aquél y la promotora demandada, en sus respectivas posiciones de comprador y vendedora, con solicitud de condena a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con los intereses legales conforme a la Ley 57/68; ello con base en el incumplimiento contractual de la vendedora por falta de entrega de la vivienda en el plazo convenido, esto es, diciembre de 2.007. La pretensión que se fundamentó en el art. 1.124 del Código Civil , RD 515/1989, de 21 de abril sobre protección de los consumidores, y Ley 26/84, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, es referida al contrato de compraventa, en la modalidad de venta sobre plano, suscrito por las partes litigantes en fecha 13 de diciembre de 2.005, teniendo por objeto la vivienda DIRECCION000 situada en la Planta NUM000 del Edificio DIRECCION001 , sito en el Paraje denominado DIRECCION002 , Ojén, con una superficie de 42 metros cuadrados construidos aproximadamente, incluyendo comunes y terrazas, y que tiene como anejos inseparables:

PLAZA DE GARAJE NUMERO 11, situada en la plaza semmisótano, ocupa una superficie construida con comunes de 36,05 metros cuadrados.

TRASTERO NUMERO 10, situado en la planta semisótano, ocupa una superficie construida con comunes de 5,85 metros cuadrados.

La demanda fue desestimada en la instancia, frente a la que se alza el actor, denunciando, en síntesis, que la sentencia dictada no es ajustada a derecho:

1º- al no tener en cuenta el allanamiento parcial de la demandada en el acto de la audiencia previa, ante el hecho extrajudicial nuevo y manifiesto de su voluntad de resolver también el contrato, según burofax aportado.

2.- al incurrir en incongruencia, pues el debate quedó limitado a la procedencia o no de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta a la mercantil vendedora y cuya devolución su parte interesa, y sobre lo que debió pronunciarse expresamente la Juzgadora a quo, vista la actitud procesal de las litigantes sobre lo que nada dice, siendo que ante la falta de reconvención y no tener la demandada derecho a la retención del precio ya abonado, debió condenar a su reintegro.

3.- que su parte instó la resolución por incumplimiento del plazo esencial contractualmente previsto, a cuyo efecto y en apoyo de su pretensión revocatoria reproduce los mismos alegatos y cuestiones que ya corrieron suerte adversa en primera instancia.

Finalmente, tampoco está conforme con la imposición de las costas por cuanto entiende que la sentencia apelada contraviene el principio del vencimiento objetivo que lo inspira y que mediando un allanamiento parcial, no puede hablarse más que de mala fe en la actuación de la contraparte, proponiendo que no se haga expresa imposición

A todo ello y por su orden se opuso la apelada que combatiendo uno por uno los motivos de apelación formulados, interesó la íntegra confirmación de la sentencia dictada, por ser acertada y ajusta a derecho y conforme al resultado de la prueba practicada, negando que hubiera existido por su parte un allanamiento a la demanda.

SEGUNDO.- La cuestión procesal que, por su propia naturaleza, deben examinarse con carácter previo al fondo, es la relativa a los defectos procesales denunciados, y examinados los autos, así como visionado el CD del acto de la Audiencia previa, no se pueden más que rechazar de plano.

En el presente caso, es patente que la parte demandada no se allanó ni ejercitó en legal forma su facultad de formular reconvención al contestar a la demanda, pues si bien se presentó por la actora burofax de fecha 25 de junio de 2.008 recibido extrajudicialmente de la contraparte en el que instaba la resolución y perdida de las cantidades entregadas, por no comparecer el 12 de junio en la notaria que se reseñaba para otorgar la escritura pública de compraventa, más cierto es que el Letrado de la demandada no pidió condena de la demandante en tal sentido, ni tampoco manifestó expresa o tácitamente estar conforme con las improcedentes manifestaciones sobre un posible allanamiento a la pretensión de resolución contractual ejercitada por la actora, tal y como esta pretendía. Lo que en todo caso determinaba necesariamente su inadmisión, como así acordó la Juzgadora de Primera Instancia, y que, por ende, no han sido tomadas en consideración.

Es así que esta Sala considera de todo punto correcta la sentencia dictada en el caso enjuiciado, sin que exista infracción de normas procesales sobre este punto. Como tampoco lo hay sobre la posibilidad de incongruencia sobre ello, siendo que de ser así ni siquiera acierta la parte en solicitar, como hubiera sido lo procedente, su nulidad, cuando también pudo ex. Art 215 LEC posibilitar su complementación .

Y es que por lo que respecta al vicio procesal denunciado por la parte apelante ha de tenerse en cuenta que, como afirma la STS de 25 de septiembre de 2002 , es doctrina reiterada y absolutamente constante, emanada de las resoluciones de esta Sala, la que establece como principio general que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 ).

Es reiterada doctrina del TS que las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas (aparte de otras, SSTS de 26 de julio de 1994 , 25 de enero de 1995 , 24 de enero de 2001 , 29 de septiembre de 2003 y 11 de julio de 2007 ); aunque esta doctrina presenta algunas excepciones, como las relativas al supuesto de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la causa petendi " o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, o se transformara el problema litigioso, y cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión.

La desestimación de la demanda y la absolución del demandado excluye la posibilidad de la incongruencia de la sentencia, de conformidad con la doctrina legal antes expuesta; sin que concurra en el presente caso ninguna de las excepciones a dicha doctrina legal, antes expresadas.

La parte apelante alega que la sentencia no ha tenido en cuenta el allanamiento parcial de la demandada, pues debió haber declarado la resolución ya que ambos eran contestes en esto, y limitar la discusión a la devolución o no de las cantidades anticipadas. Sin embargo, dicho supuesto allanamiento es inexistente, dada la absoluta disparidad entre la causa de pedir de la pretensión resolutoria actora en la fecha de su requerimiento (incumplimiento de la vendedora de los plazos) y la justificación de las alegaciones de la demandada sobre la entrega a término de la vivienda. En estos mismos términos se expresó el letrado de la parte demandada en el acto de la audiencia previa, saliendo al paso de las consideraciones de la contraparte, y que aclaró la Juzgadora a quo, extrañando las actuales alegaciones de la recurrente sobre este punto, que constituye una flagrante transmutación de lo acontecido que determina su rechazo.

TERCERO.- A continuación, en los siguientes motivos de apelación entra la recurrente a reproducir, sin un razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia de instancia, las mismas conclusiones y alegatos que ya expusiera en su escrito rector, por lo que no logra desvirtuar lo mas mínimo los fundamentos de derecho de la resolución dictada. Es cierto que el recurso de apelación otorga al tribunal "ad quem" un amplio margen para la revisión de la sentencia apelada, puesto que pueden revisarse tanto las cuestiones fácticas como las jurídicas, sin que por otra parte el recurso haya de basarse en determinadas causas tasadas por la ley como es el caso del recurso de casación. Pero esa amplitud del conocimiento que el Tribunal de apelación tiene sobre el asunto no libera al recurrente de expresar con una mínima concreción cuales son los motivos por los que considera que la sentencia apelada es contraria a derecho, ó qué pruebas se han valorado incorrectamente, que documentos contractuales no han sido correctamente interpretados, qué hechos admitidos por la contraparte no han sido tomados en consideración, de qué errores jurídicos adolece la sentencia apelada, etc.

En el presente recurso, el actor se limita prácticamente a impugnar la desestimación de la demanda, reiterando en buena parte las alegaciones que realizó en su demanda, pero sin expresar los motivos por los que la sentencia apelada ha abordado y resuelto incorrectamente esta cuestión. Las alegaciones de la recurrente se circunscriben a reiterar que el retraso en la entrega de la vivienda se debió a causas únicamente imputables a la vendedora, quien no cumplió en diciembre de 2.007 con su obligación, por lo que acertada estuvo su resolución extrajudicial en febrero de 2.008; y a sostener la procedencia de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio final.

Respecto de dichos extremos, la sentencia analiza y explica, valorando diversas pruebas que consideraba relevantes, en particular la cláusula tercera del contrato de Litis, porqué considera que no hubo retraso imputable de la promotora y, consecuentemente, la razón de porqué desestima la demanda.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva de que sean los tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, determinando en definitiva si la resolución ha sido bien hecha o ha de tenerse por indebidamente utilizada, como declara en este sentido la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1999 , de 26 diciembre 2001 y la más reciente de 12-5-2008 . Y también en cuanto al incumplimiento como causa de resolución del contrato la STS de fecha 12 de marzo de 2009 ha venido a declarar; " la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo, por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ), a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo, se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor, que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 ). En este mismo sentido la STS de fecha 19 de mayo de 2008 ha declarado "no todo incumplimiento -en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática". Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2.006 -, condición de que se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica. También la tiene el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo - sentencia de 10 de octubre de 2.005 -. Y, finalmente, aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor - sentencia de 5 de abril de 2.006 -. Por otro lado, es necesario que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante - sentencias de 21 de octubre de 1.994 y 7 de junio de 1.995 -. Para que el incumplimiento pueda justificar la resolución del contrato ha de frustrar el fin del mismo, como se concreta por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de febrero de 2007, Sala 1ª, núm. 147/2007 , cuando indica que la más reciente Jurisprudencia de esta Sala se ha decantado por considerar suficiente, para la resolución del contrato, que el incumplimiento frustre el fin del mismo".

Al caso, en cuanto a que procedía la resolución contractual porque no se había cumplido el plazo, la recurrente olvida lo pactado en la tercera de sus estipulaciones del contrato de compraventa, a la que se remite, donde se preveía " la finalización de las obras y entrega de llaves se fija inicialmente para diciembre de 2007. No obstante, se entiende concedido un plazo de tres meses después de la fecha indicada, si las obras no se hubiesen concluido por concurrir causas ajenas a la voluntad del VENDEDOR.

En caso que las obras finalizaran antes del plazo previsto (Diciembre de 2007) se procederá a formalizar la Escritura Pública de compraventa de la vivienda objeto de este contrato, no obstante, si quedara pendiente alguna de las cantidades aplazadas tnedrían que ser abonadas por EL COMPRADOR en el momento de la firma de la Escritura Pública de Compraventa o, que dichas cantidades se reflejarán en la Escritura Pública de Compraventa.

Para que se considere vencida la obligación de ambas partes de escriturar, cumplimentar sus obligaciones de pago y celebrar el acto de entrega de llaves, será suficiente que, previa la obtención de la Licencia de 1ª Ocupación, el VENDEDOR comunique al COMPRADOR la fecha de tales actos.

La vivienda será entregada a la parte COMPRADORA en el plazo máximo de tres meses a contar desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación, salvo que medie justa causa y siempre que la parte COMPRADORA haya cumplido la totalidad de las obligaciones que le incumben.

Transcurrido este plazo, si al COMPRADOR le interesa, podrá conceder un nuevo plazo, el cual se entenderá otorgado si no media requerimiento escrito en contrario, o dar por resuelto el contrato con derecho a que se le restituyan las cantidades abonadas a cuenta del precio incrementadas en el interés legal del dinero.

EL COMPRADOR en caso de retraso por causas ajenas a la voluntad del VENDEDOR, se reserva el derecho de dar por resuelto el presente contrato sin otra obligación que la restitución de las cantidades recibidas en la forma señalada."

Quedando demostrado en las actuaciones las razones administrativas que justificaron el retraso producido, puesto que la obra estuvo paralizada en cumplimiento del Decreto del Sr. Alcalde de Ojén de fecha 18 de septiembre de 2007 que ordenó la inmediata suspensión de las obras de urbanización y edificación que se estaban realizando en la Unidad de Ejecución UE-6, situación que se prolongó hasta el 30 de enero de 2008, fecha en la que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 5 de Málaga notificó el Auto dictado en la pieza separada de los autos 811/07 acordando levantar la paralización de las obras al apreciar su falta de fundamento legal.

Deviene evidente, consecuentemente, la relación causa-efecto entre la suspensión administrativa y el retraso en la concesión de la licencia de primera ocupación, que en modo alguno cabe considerar de entidad suficiente de por sí que vulnere la virtualidad contractual, como para justificar la resolución que se pretende el 7 de febrero de 2.008, documento nº 16 de los adjuntos a la demanda. No esperó el actor a que se cumplieran los plazos concertados, precipitándose en su acción, que no tiene encaje contractual ni legal alguno. Pues partiendo de marzo de 2.008, hasta que se obtiene la licencia el 9 de junio de 2.008, han pasado escasos 3 meses: simple retraso en el plazo inicialmente previsto. Por lo que aplicando la jurisprudencia citada al supuesto que nos ocupa, y atendiendo al escaso retraso desde el momento en que debió entregarse la vivienda hasta el momento en que efectivamente pudo llevarse a cabo la entrega, consideramos que la parte vendedora no ha mostrado una actitud obstativa, ni se entiende que el incumplimiento del plazo frustre el fin del contrato.

CUARTO.- En materia de costas de primera instancia los arts. 394 y 395 LEC 2000 contemplan varias situaciones en atención a los pronunciamientos de la sentencia que pone fin al litigio: vencimiento total (que comporta, en principio, la imposición de las costas a la parte vencida, cuyas pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas), vencimiento parcial (supuesto en el que, como regla general, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes, salvo que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad), y allanamiento de la parte demandada.

En relación con la primera de estas situaciones el art. 394.1 de la vigente LEC sigue manteniendo, como regla general y como ya hacía el art. 523 LEC de 1.881, el criterio objetivo del vencimiento. En el supuesto concreto que es sometido a la decisión de esta Sala, no cabe duda alguna de que las pretensiones articuladas en la demanda han sido desestimadas en primera instancia en su integridad por lo que la imposición de las costas a la parte vencida, cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas, es ajustada a derecho y la ausencia de un expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la primera instancia solo estaría justificada si el Juez «a quo», razonándolo de forma expresa en su resolución, hubiese apreciado la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en el caso sometido a su decisión, lo que no ha acontecido, y a ello cabe añadir que el supuesto litigioso no resultaba dudoso desde el punto de vista fáctico o jurídico a la vista de las pruebas aportadas por la parte. Por lo que también procede ratificar el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia apelada.

QUINTO.- Y conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante. Conforme establece el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Edmundo frente a la Sentencia de fecha 2 de mayo de 2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia N.º 4 de Marbella , en los autos de Juicio Ordinario n.º 971/2008 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada y con pérdida del deposito prestado para recurrir en apelación

Notifíquese en debida forma, y firme que sea devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.