Sentencia Civil Nº 241/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 823/2011 de 24 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000241/2013

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a veinticuatro de Abril de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 749 de 2007, Rollo de Sala núm. 823 de 2011 procedentes del Juzgado de Lo Mercantil Núm. Uno de Santander (Primera Instancia Nº 10), seguidos a instancia de D. Cesareo contra Fontaneria y Calefacción Sanchez Devia S.L., Dª. Consuelo , D. Fructuoso y D. Justiniano .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante FONTANERIA Y CALEFACCIÓN SANCHEZ DEVIA S.L., representado por la Procuradora Sra. Diez Garrido y defendido por el Letrado Sr. Perez Villa; y apelada D. Cesareo , representado por la Procuradora Sra. Cos Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Fernández Sopeña.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Mercantil Nº Uno de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 2 de febrero de 2011 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Cesareo , representado por la Procuradora doña María Teresa Cos Rodríguez, contra FONTANERIA Y CALEFACCION SANCHEZ DEVIA, S.L., Dª Consuelo , D. Fructuoso y D. Justiniano : 1. Declaro que se ha infringido el derecho del actor a la asunción preferente de las participaciones sociales que le correspondían en el aumento de capital acordado el día 18 de mayo de 2004 por la Junta General de socios de FONTANERIA Y CALEFACCION SANCHEZ DEVIA, S.L. 2. Declaro la nulidad de la asunción por parte de doña Consuelo , don Fructuoso y don Justiniano de las 999 participaciones sociales emitidas en el aumento de capital acordado por la junta anterior. 3. Declaro la nulidad de la escritura pública otorgada el día 3 de agosto de 2004 ante el notario de Laredo (Cantabria) don Jesús Elías Corral Delgado, con el nº 1.608 del orden de su protocolo y de la escritura pública de subsanación otorgada el día 11 de noviembre de 2004 ante el mismo notario de Laredo (Cantabria) con el nº 2.375 del orden de su protocolo. 4. Acuerdo la cancelación de la inscripción 3ª de la hoja registral de la sociedad FONTANERIA Y CALEFACCION SANCHEZ DEVIA, S.L. causada en el Tomo 596, Folio 118, Hoja registral S-7208 del Registro Mercantil de Cantabria y de cuantos asientos posteriores traigan causa de dicha inscripción o resulten contradictorios con esta sentencia. 5. Condeno a los demandados al pago de las costas procesales' .

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de Fontaneria y Calefacción Sánchez Devia interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: La mercantil FONTANERÍA Y CALEFACCIÓN SANCHEZ DEVIA S.L. ha solicitado en esta segunda instancia la integra revocación de la sentencia del juzgado y que en su lugar se desestime en todas sus partes la demanda interpuesta por don Cesareo ; este se opuso al recurso. Don Fructuoso , don Justiniano y doña Consuelo , codemandados que también interpusieron en su día recurso de apelación, no se personaron sin embargo en esta segunda instancia, por lo que procede declarar desierto su recurso ( art. 463 LEC ).

SEGUNDO: La pretensión revocatoria y desestimatoria se apoya por la recurrente, en primer lugar, en lo que considera una indebida distinción entre el acuerdo de la Junta General sobre ampliación de capital y reconocimiento y condiciones de ejercicio del derecho de suscripción preferente y las actuaciones subsiguientes realizadas en su desarrollo y ejecución, sosteniendo resumidamente que se trata de un proceso único que no puede escindirse pues la ley no lo hace, de donde colige que, habiendo sido declarado conforme a derecho el acuerdo de ampliación en sentencia de 28 de Diciembre de 2007 al desestimar la demanda de impugnación del acuerdo social de ampliación de 18 de Mayo de 2004, debe apreciarse la existencia de cosa juzgada. Pues bien, ya esa sentencia que se invoca resolvió que los actos de ejecución del acuerdo de ampliación de capital y sobre el derecho de suscripción preferente son distintos y separables de este y tienen un régimen de impugnación distinto, lo que es de todo punto correcto no solo porque conceptualmente la lógica impone dicha distinción so pena de confundir el acto con sus efectos, sino además porque jurídicamente son actos netamente distintos y diferentes, hasta el punto de que el acuerdo de ampliación de capital y fijación de las condiciones de ejercicio del derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones debe ser adoptado por la Junta General ( arts. 71 y ss LSRL vigente al momento de los hechos), estando por ello sometido al especial régimen e impugnación de los acuerdos sociales ( art. 56 LSRL y 115 a 122 LSA ), lo que no ocurre obviamente con los demás actos de ejecución de ese acuerdo, que no son actos de la Junta General. Por ello ya aquella sentencia del Juzgado de lo Mercantil dejó imprejuzgada en cuanto al fondo la pretensión de nulidad de esos actos posteriores al acuerdo considerando que no tenía cabida en el proceso de impugnación del acuerdo social adoptado en junta general, y por ello en el Fundamento de Derecho Sexto la sentencia dejó a salvo la posibilidad de que el actor atacara los actos de ejecución en proceso distinto, que es lo que ha hecho mediante el actual. No hay, por tanto, cosa juzgada material como se postula por la recurrente, no solo porque la declaración judicial desestimando la pretensión de invalidez del acuerdo social no conlleva ni supone la validez de los actos posteriores de ejecución, sino además porque en este caso concreto la propia sentencia que resolvió sobre aquella pretensión dejó claro que su decisión no abarcó tales extremos, no dándose por tanto los requisitos para poder apreciar la cosa juzgada ( arts. 222 LEC ).

TERCERO: Los recurrentes insisten en su alegación de caducidad de la acción al amparo del art. 116 LSA , sobre la base de negar la distinción antes expuesta entre el acuerdo de ampliación de capital y fijación de las condiciones de ejercicio del derecho de suscripción preferente de los socios y los actos posteriores de ejercicio y reconocimiento de dicho derecho, lo que abarca la misma al fracaso; sentado como ha quedado que no cabe identificar el acuerdo con los actos de ejecución, es claro también que ninguna razón impone que a la impugnación de estos se les deba aplicar el régimen especial previsto legalmente para la impugnación de los primeros, y tampoco desde luego su plazo de caducidad, que como tal es un plazo para ejercer el derecho a impugnar los acuerdos sociales y solamente estos, conforme a su especifica normativa ya citada de la que hacen aplicación las sentencias que se citan en el recurso, lógicamente en supuestos de impugnación de acuerdos sociales, no cabiendo entender, como hace la parte, que cualquier actuación de una sociedad está sometida en cuanto a su impugnación a dicho plazo, lo que es tanto como desconocer la obligada distinción entre los acuerdos de la Junta General y los demás o de los demás órganos sociales. Por otra parte, y al hilo de las alegaciones del recurso, debe recordarse que la sentencia dictada en un primer momento en este proceso y que apreció la caducidad fue declarada nula por sentencia de este tribunal de 25 de Noviembre de 2009 que apreció la defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal, por lo que no produjo efecto alguno ni puede producirlo ahora.

CUARTO: Por último, combate la recurrente la imposición de las costas de la instancia, sosteniendo que existen en el caso serias dudas de derecho, lo que considera avalado tanto por la jurisprudencia que invoca como por el hecho de que la sentencia primeramente dictada en este proceso, luego anulada al apreciarse en segunda instancia la falta de litisconsorcio pasivo necesario, fuera favorable a su postura y desestimara la demanda. La pretensión debe ser rechazada puesto que, como se ha indicado, la jurisprudencia invocada en el recurso no es de aplicación al caso pues en este proceso no se impugnan acuerdos sociales adoptados por la Juntas General, no revelando por ello que existan líneas jurisprudenciales que conduzcan a una duda seria del intérprete; y, desde luego, el hecho de que en primera instancia se resolviera en sentido contrario a como lo hace el tribunal de apelación no permite en términos generales apreciar la existencia de serias dudas de derecho, ni tampoco en este en que por lo demás la realidad de una vulneración del derecho de suscripción preferente del demandante es palmaria - y de hecho no combatida en esta alzada-, y la oposición se ha apoyado en una pretendida unidad de actos que no tiene apoyo doctrinal ni jurisprudencial.

QUINTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., procede imponer a la recurrente personada y los demás codemandados cuyo recurso quedó desierto las costas causadas por sus recursos.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por FONTANERIA Y CALEFACCION SANCHEZ DEVIA S.l. contra la ya citada sentencia del juzgado.

2º.- Declaramos desierto el recurso de apelación interpuesto por doña Consuelo , don Fructuoso y don Justiniano contra la ya citada sentencia del juzgado.

3º.- Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas por sus recursos.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.