Sentencia Civil Nº 241/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 251/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 251/2.013

Proc. Origen: Medidas pareja de hecho 468/2.012

Juzgado Origen : Juzgado Mixto nº 1 de Moguer

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

D. ANTONIO G. PONTÓN PRÁXEDES

D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de medidas hijos menores de pareja de hecho núm. 468/2012 del Juzgado Mixto nº 1 de Moguer (Huelva), en virtud de recurso interpuesto por Don Demetrio , representado por la Procuradora sra. Prieto Bravo y defendido por la Letrada sra. Morales López; siendo apelados el Ministerio Fiscal y Doña Marisa , representada por el Procurador sr. Martín Lozano, asistida del Letrado sr. Infante Domínguez.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado indicado, con fecha 02 de junio de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Debo estimar y estimo la demanda en materia de régimen de visitas y alimentos interpuesta por Dª Marisa , representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Adolfo Martín Lozano y parte demandada D. Demetrio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa María Duque Mora, y DEBO DECLARAR Y DECLARO LA ADOPCIÓN DE LAS SIGUIENTES MEDIDAS RESPECTO A LAS MENORES Asunción Y Irene : 1. Patria potestad compartida por los dos progenitores de las dos menores. Se atribuye la Marisa la guarda y custodia de las menores.

Se establece a favor del padre el siguiente régimen de vistas: - Lunes y miércoles de 17 a 20 horas en invierno y de 18 a 21 horas en verano.

Fines de semana alterno desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas.

Vacaciones de Navidad por mitad, dividiéndose en dos períodos: 1º. Desde el día siguiente al de finalización de las clases a las 10 horas hasta el 31 de diciembre a las 13 horas; y 2º Desde el 31 de diciembre a las 13 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. La elección corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares. El día 6 de enero el cónyuge que no esté con las menores podrá estar con éstas desde las 17 hasta las 20.30 horas.

Vacaciones de Semana Santa por imitad, dividiéndose en dos períodos: 1º. Desde el día siguiente al de finalización de las clases a las 10 horas hasta el día que constituya la mitad del período vacacional a las 13 horas; y 2º Desde el día que constituya la mitad del período vacacional a las 13 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas.

Vacaciones de Verano por mitad, dividiéndose en dos períodos: 1º. Del uno al quince de julio y del uno al quince de agosto; y 2º Del dieciséis al treinta y uno de julio y del dieciséis al treinta y uno de agosto. La elección corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares.

2. Pensión de alimentos: D. Demetrio abonará a Doña Marisa la cantidad de 90 euors mensuales por cada una de las menores en concepto de pensión de alimentos que será actualizable anualmente en el mes de enero, conforme al IPC. Dicha cantidad será ingresada (en defecto de otro modo acordado entre las partes) mediante su ingreso en la cuenta que designe la madre de las menores en los cinco primeros días del mes.

Gastos extraordinarios. Serán abonados por migad entre ambos progenitores previo acuerdo entre las partes en su realización.

El uno del domicilio familiar, se atribuye a las dos menores y a la actora, bajo cuya custodia quedan.

Sera necesaria la autorización del otro progenitor para que las menores puedan salir del territorio nacional. No procede hacer expresa imposición de costas.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el sr. Demetrio , que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-A). El recurso se fundamenta en alegar que se ha producido infracción de los arts. 216 y 218 de la LEC , así como error en la valoración de la prueba, impugnando los pronunciamientos relativos a los alimentos de las hijas menores comunes y la atribución del uso de la vivienda familiar, que es privativa del progenitor no custodio. Entiende que deben ser medidas definitivas las adoptadas en el auto de medidas provisionales en el sentido de que los alimentos se paguen como cuotas hipotecarias para garantizar la habitación de las menores, que seguirán disfrutando del domicilio familiar y que los gastos de la vivienda (suministros y comunidad) las abone el progenitor no custodio.

B). El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia por sus fundamentos, sin que la parte pueda sustituir el criterio objetivo del juzgador por el suyo propio.

C). La progenitora se opone al recurso y pide el mantenimiento de la sentencia de primera instancia, se pretende la supresión de la pensión alimenticia de las menores hijas y que la madre pague los suministros y la comunidad de la vivienda.

Los alimentos se fijaron en dicha cantidad y estuvo conforme el recurrente, no siendo hasta el informe de conclusiones del pleito principal cuando solicitó que se adoptasen las medidas acordadas como provisionales, cuando no intervino el Ministerio Fiscal y tampoco la defensa.

La petición de abono de los suministros es nueva y no planteada con anterioridad en el pleito principal, lo que hace que se quede en este aspecto en total indefensión. No obstante se considera lógico que abone los gastos de suministros -luz, agua- la progenitora, pero no los gastos de comunidad, por cuanto que estos están vinculados a la titularidad del inmueble y no al uso y disfrute.

SEGUNDO.- A).Por lo que se refiere a la supresión de la pensión de alimentos de los hijos menores y la sustitución por el pago de las cuotas hipotecarias para asegurar la habitación de las hijas.

Se trata de una cuestión que ha de ser resuelta partiendo de lo que dispone el Código Civil, al respecto, para ello ha de citarse el art. 91 cuando expresa que: En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

En el art. 93 se refiere, el deber de prestar alimentos a los hijos cuando regula que: El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código.

La jurisprudencia se ha encargado también de establecer el origen y las características de esta obligación alimenticia: como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil , y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 EDJ 1993/8729 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' siendo de entender en este sentido por el órgano enjuiciador 'ad quem', y descendiendo al terreno probatorio, sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ).

En cumplimiento de la normativa expresada, es obligado para el juzgador fijar pensión de alimentos a los hijos menores en caso de separación de los padres, haya o no matrimonio, por lo tanto no puede suprimirse la pensión de alimentos, mediante la sustitución que se solicita por el recurrente, ya que ello contraviene lo dispuesto legalmente, que por su claridad, no merece mayor comentario.

En consecuencia el primer alegato del recurso, no puede tener favorable acogida.

B). Por lo que se refiere no a la atribución de la vivienda familiar a las hijas menores y a la madre, que no ofrece discusión, sino en lo que atañe al pago de los suministros por parte de la madre que habita en ella con las hijas, así como al abono de los gastos de comunidad. Mantienen las partes los alegatos arriba expuestos, mostrando su conformidad la sra. Marisa en abonar los consumos de los suministros de la vivienda (agua, gas, electricidad, etc), no así los gastos de comunidad por estar vinculados no al disfrute, sino a la titularidad de la vivienda, por lo que debe abonarlos el titular de la misma esto es el recurrente. Además añade que es cuestión nueva introducida con posterioridad al debate del juicio, por lo que no debe ser admitida.

Establece la SAP de Córdoba (Secc. 2ª) de 10/12/2012 , que refleja doctrina pacífica de las restantes Audiencias, que los gastos de comunidad y de IBI, están vinculados a la propiedad o titularidad del inmueble, por lo tanto en este caso al ser la vivienda privativa del recurrente, deberá abonar los gastos que tienen que ver con la titularidad de la vivienda y por lo tanto debe abonar los gastos de comunidad.

En cuanto a los demás cuyo pago reclama el recurrente se atribuya a la progenitora que ocupa la vivienda, esto es, los que tienen que ver con los suministros de la vivienda, debe decirse, que respecto de tales gastos por consumo de agua, gas, basura y luz, etc, de la vivienda familiar, la doctrina de las AAPP es pacifica y reiterada al declararse que se considera justo y equitativo que sean satisfechos por aquel de los cónyuges a cuyo favor quede el uso y disfrute de la vivienda (ver entre otras muchas las Sentencias de las AAPP de Madrid de 14 de septiembre de 2007 , de Barcelona de 14 de julio de 2006 , o la de Sevilla de 30 de mayo de 2007, también la antes citada de la AP de Córdoba).

Por lo tanto a la vista cuanto antecede el recurrente debe abonar los gastos de comunidad en tanto que están vinculados a la titularidad de la vivienda y los correspondientes a suministros deberá abonarlos la sra. Marisa , por tener el uso y disfrute de la vivienda familiar, a lo que no se opone según mantiene en su escrito de oposición al recurso de apelación.

TERCERO.- Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación del sr. Demetrio contra la sentencia de primera instancia, que se mantiene, si bien debe añadirse enla parte dispositiva que los gastos de comunidad de la vivienda familiar serán abonados por el recurrente y los gastos de suministros de la misma por la sra. Marisa .

Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes al haberse estimado parcialmente el recurso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Demetrio , contra la sentencia de primera instancia dictada por la Sra. Juez del Juzgado Mixto nº 1 de Moguer (Huelva) el pasado 02 de julio de 2.013 y MANTENIENDO SU CONTENIDO, ASÍ COMO SU PARTE DISPOSITIVA, DEBE AÑADIRASE A LA MISMA que el sr. Demetrio deberá abonar los gastos de comunidad de la vivienda familiar que ocupan las hijas y la progenitora, y este última -sra. Marisa -, abonará los gastos referidos a suministros de la mentada vivienda de la que tiene con sus hijas el uso y disfrute. En lo demás permanecerá inalterada la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia.

Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.