Última revisión
02/06/2014
Sentencia Civil Nº 241/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 30/2013 de 30 de Abril de 2013
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 23 min
Orden: Civil
Fecha: 30 de Abril de 2013
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: CASTRESANA GARCIA, MARIA DE LOS REYES
Nº de sentencia: 241/2013
Núm. Cendoj: 48020370042013100443
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa:4ª/4.
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO: 48.01.2-11/001676
Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 30/2013
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal LEC 2000 299/2011 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Fidel , Hipolito , Jon , Regina y Tamara
Procurador/a/ Prokuradorea:GABRIEL MARCOS RICO, GABRIEL MARCOS RICO, GABRIEL MARCOS RICO, GABRIEL MARCOS RICO y GABRIEL MARCOS RICO
Abogado/a / Abokatua: JONE ACHOTEGUI EIZAGUIRRE, JONE ACHOTEGUI EIZAGUIRRE, JONE ACHOTEGUI EIZAGUIRRE, JONE ACHOTEGUI EIZAGUIRRE y JONE ACHOTEGUI EIZAGUIRRE
Recurrido/a / Errekurritua: Carlota
Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PABLO LOPEZ ABADIA RODRIGO
Abogado/a/ Abokatua: RICARDO GARAIGORDOBIL EGUIA
S E N T E N C I A Nº 241/2013
ILMOS. SRES.
D. IGNACIO OLASO AZPIROZ
Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO
Dña. REYES CASTRESANA GARCIA
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de Abril de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se detallan los presentes Autos de Juicio Verbal nº 299/2011, procedentes seguidos de la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango a instancia de
Como partes recurrentes Fidel , Hipolito , Jon , Regina y Tamara representadas por el Procurador Sr. GABRIEL MARCOS RICO y dirigido por la Letrada Sra. JONE ACHOTEGUI EIZAGUIRRE.
Y como parte recurrida que se opone al recurso Carlota representada por el Procurador Sr. LUIS PABLO LOPEZ ABADIA RODRIGO y dirigido por el Letrado Sr. RICARDO GARAIGORDOBIL EGUIA.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 4 de Septiembre de 2012 y el auto rectificando la misma el día 18 de Octubre de 2012 son del tenor literal siguiente:
'FALLO:Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Asategui en nombre y representación de D. Jon , Doña Tamara , Don Fidel , Doña Tamara , Don Hipolito , Don Alberto , Don Bernardo , Don Julio y Don Cristobal .
Se estima la reconvención formulada por la Procuradora Sra. Tejada en nombre y representación de Doña Carlota imponiendo:
Una servidumbre de paso a favor de la Sra. Carlota para el acceso a las fincas nº NUM000 y NUM001 que discurra desde la CARRETERA000 , accediendo a la CALLE000 y entre los números NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 de la urbanización, es decir, quedan gravadas como predios sirvientes las fincas registrales nº NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 a favor de la finca dominante de la demandada. La servidumbre, tendrá una largura coincidente con la extensión de la calle privada y servidumbre recíproca inscrita, en toda su largura desde la CALLE000 hasta la propiedad de la demandada y una anchura de dos metros en cada predio, como ya tenían las fincas anteriormente conforme al Registro de la Propiedad.
La obligación de la propietaria del predio dominante de abonar los gastos que en su momento dichos propietarios sufragaron por urbanizar la calle, que consistirá en la parte proporcional que le correspondería abonar por aquellos gastos si los hubiera asumido de forma solidaria con los otros propietarios así como cualquier gasto que en adelante se pueda originar en las superficie afectada por dicha servidumbre.
La obligación de los propietarios afectados por dicha servidumbre de retirar todos los obstáculos que impidan u obstaculicen la efectividad de la servidumbre constituida.
Las costas a la parte demandante'.
'PARTE DISPOSITIVA:
1.- SE ACUERDA RECTIFICAR la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 12/9/2012 en el sentido que se indica.
2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:
Una de las razones que alegaba la actora para oponerse a este acceso era el hecho de que las fincas se hallaran gravadas con una servidumbre de paso limitada a ciertos vehículos y que si se destinaban las calles de la urbanización para dejar acceder a maquinaria agrícola o similar podrían causarse daños. Sin embargo dicho argumento ha de decaer puesto que como expuso el hijo de la demandada, actualmente la finca no tiene ganado ni se utiliza dicha maquinaria sino solamente vehículos particulares y por otro lado, de la certificación del Registro de la Propiedad se aprecia que el gravamen que ahora pesa sobre las fincas se impone para 'toda clase de vehículos '. En la página 11 del informe aportado de contrario, se efectúan dentro de la opción A dos mediciones, que apenas presentan diferencia pero dado que atendiendo al precepto legal, éste ordena se imponga dicha servidumbre por dónde sea menor la distancia entre la vía pública y la finca dominante ,
Asimismo dispone:
El informe aportado por la parte demandante también ofrece la solución urbana para el acceso a la servidumbre aunque opta por la rural por creer que el coste y el perjuicio es inferior. Sin embargo, las objeciones que esta juzgadora observa a este proyecto son dos ya que justifica el acceso rural por considerarlo más favorable al 'uso agropecuario' de la finca dominante'.
SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de las demandantesse interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 30/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCIA.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la acción negatoria de servidumbre ejercitada por los demandantes D. Jon , titular de la vivienda unifamiliar nº NUM002 , Dña. Regina y D. Fidel , dueños de la vivienda bifamiliar nº NUM011 y NUM012 , Dña. Tamara , propietaria de la casa nº NUM005 , y D. Jose Manuel , titular de la vivienda unifamiliar nº NUM004 , (señaladas con los nº NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM016 de la fotografía aérea aportada como documento nº 2 de la demanda, al folio 22 de autos), y D. Alberto , dueño de la casa nº NUM017 , D. Julio y D. Bernardo , propietarios de la casa bifamiliar nº NUM018 y NUM019 , y D. Cristobal , titular de la vivienda nº NUM020 , (señaladas con los nº 5, 6 y 7 del misma fotografía), todas ellas en la urbanización del Barrio Arrankurri de Abadiño, contra la demandada Dña. Carlota , propietaria de la fina rústica registral nº NUM021 que se corresponde con las catastrales nº NUM000 y NUM001 , en lo relativo al acceso de la finca de la demandada por las calles urbanizadas privativas a los frentes de las parcelas, perpendicular a la CALLE000 , y que están separadas por muretes de hormigón.
Y estima la reconvención formulada por Dña. Carlota al acordar la constitución de servidumbre forzosa de paso a la finca enclavada, al amparo de los arts. 564 y ss del Código Civil , fincas catastrales nº NUM000 y NUM001 y registral nº NUM021 de Abadiño, que discurre desde la CARRETERA000 , accediendo a la CALLE000 , y entre los nº NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 de la urbanización, teniendo una anchura coincidente con la extensión de la calle privada y en toda su largura desde la calle CALLE000 hasta la propiedad de la demandada.
La Juzgadora a quo considera que la finca de la reconveniente Sra.
Carlota , que tradicionalmente tuvo su acceso por la
CARRETERA000 , la
CALLE000 y las calles privadas de la urbanización, tras la reparcelación del año 1.989 ha quedado enclavada, por lo que se cumplen los requisitos del
art. 564 del Código Civil . Ante los informes periciales - (1) el emitido por el Arquitecto D. Pedro Jesús a instancias de los demandantes
Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por propietarios de las casas nº NUM002 , NUM003 , NUM005 y NUM004 de la CALLE000 de Abadiño, D. Jon , Dña. Regina y D. Fidel , Dña. Tamara y D. Jose Manuel , titulares de las fincas registral nº NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 que han sido gravadas por un servidumbre de paso a favor de la fincas catastrales NUM000 y NUM001 de la Sra. Carlota , alegando que debió de ser apreciada de oficio la excepción de fala de litis consorcio pasivo necesario al no haberse traído al pleito a los propietarios de otras fincas rurales que se hubieran visto afectados por la Opción B del dictamen de la Sra. Sacramento , y, en cuanto al fondo, alega una errónea valoración de la prueba practicada y una infracción del art. 565 del Código Civil al haber obviado la regla del menor perjuicio para el predio sirviente, así como la falta de actualización del IPC anual acumulado desde el año 2.003 de la cantidad invertida por los apelantes en la urbanización, a la que ha sido condenada la Sra. Carlota a abonar en la proporción establecida.
SEGUNDO.-La jurisprudencia ha establecido que no es necesario demandar a todos los propietarios de fundos colindantes respecto del predio enclavado y que no se da en estos casos la situación que da lugar a la exigencia del litisconsorcio según la STS de 20 de diciembre de 2005 y las que en ella se citan, que contempla que:
'El segundo motivo, bajo el mismo ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción del artículo 564 del Código Civil y doctrina jurisprudencial sobre el mismo y acerca del litisconsorcio pasivo necesario, cuya necesidad fue apreciada por la Audiencia, que dictó sentencia absolutoria en la instancia respecto de la pretensión reconvencional del demandado que instaba la constitución forzosa de la servidumbre de paso, por entender que para ello resultaba necesario convocar a la 'litis' a los demás colindantes.
Dicho motivo ha de ser estimado ya que la pretensión de constitución forzosa de la servidumbre de paso 'ex artículo 564 del Código Civil ' no exige la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los colindantes respecto del predio enclavado. Es cierto que esta Sala ha exigido por razones obvias la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el predio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios ( sentencias de 5 de julio de 1954 y 5 de febrero de 1964 ), pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituidos en predios sirvientes, y así la sentencia de 26 de mayo de 1993 sienta un precedente en el sentido de que, cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado. Esta es la posición que domina en la doctrina y que está presente en la jurisprudencia italiana en torno al artículo 1.051 del Códice, cuyo párrafo 2º también establece que la servidumbre de paso se impondrá por el predio por el que cause el menor perjuicio y sea el trayecto más breve a la vía pública. Así resulta que el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre, pues la comparecencia de estos en el proceso instado sólo contra uno de ellos resulta innecesaria en tanto que la resolución judicial en nada puede afectarles y será el propio demandante quien tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el artículo 565 del código Civil y, en su caso, corresponderá al demandado acreditar lo contrario. De este modo no cabe apreciar en todos los colindantes la situación fáctica que da lugar a la exigencia del litisconsorcio, para la que la jurisprudencia exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( sentencias de 30 de enero de 1982 , 14 de enero de 1984 , 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000 ), exigiéndose la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 de junio de 1967 , 6 de diciembre de 1977 y 22 de mayo de 1988 ) y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio , 28 y 30 de septiembre de 1999 ),de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( sentencias de 22 de octubre y 28 de diciembre de 1998 , y 22 de febrero de 2000 ), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( sentencia de 9 de marzo de 2000 ), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( sentencias de 4 de octubre de 1989 , 26 de marzo de 1991 , 25 de febrero de 1992 y 1 de diciembre de 2001 ).
A todo lo anterior cabe añadir la injusta situación que se generaría para el demandante que pretende la constitución de una servidumbre forzosa de paso si se le obligara a demandar no sólo al titular del predio que, en razón a los datos objetivos, considera que ha de ser el sirviente, sino a cualquier otro con el que pudiera obtener salida a camino público, con la necesaria consecuencia de que, en su caso, la absolución de estos con toda probabilidad le gravaría con la asunción de las costas generadas en su defensa.'
TERCERO.-Como hemos apuntado la parte apelante funda su recurso de apelación en una errónea valoración de los dictámenes periciales obrantes en autos, al considerar que la servidumbre de paso debe constituirse según la Opción A señalada por el Arquitecto Sr. Pedro Jesús , en el Anexo 11 de su informe, que lo es por la finca rural situada al Oeste de las parcelas NUM000 y NUM001 de la Sra. Carlota , (de color amarillo) y entre los motivos a su favor señala: (1) las mismas características agropecuarias de uso y aprovechamiento de las parcelas dominantes y sirvientes, mientras que las parcelas de los apelantes son claramente parcelas urbanas; (2) menor la distancia a camino público por la Opción B prevista por la Perito Sra. Sacramento , por la finca del Oeste es de 72,4 metros y por la urbanización de 75,2 metros
, mientras que en la Propuesta B del Sr.
Pedro Jesús , la distancia a camino público por el Oeste es de 69,55 metros frente a la adoptada por la sentencia recurrida de 77,09 metros
Por el contrario, ataca los argumentos en favor de la solución propuesta: (1) No hay necesidad, si se adopta la Solución B de la Sra. Sacramento por las fincas rurales sitas al Oeste, de ejecutar un camino entre parcelas, puesto que depende del uso que se le vaya dar las parcelas de la reconveniente, siendo éste solo de mantenimiento y solaz, sin poder ser destinada a uso agrícola, por lo que no es necesario ejecutar por las parcelas rurales del Oeste ningún camino asfaltado; (2) Es cierto que las fincas pertenecientes a los apelantes son predios sirvientes y dominantes a la vez, al encontrarse gravadas por servidumbre de acceso que tienen entre ellas, pero el añadir una servidumbre a favor de las fincas de la Sra. Carlota significa un perjuicio añadido; (3) Gravar cinco fincas urbanas de los apelantes resulta mas costoso que gravar una finca rústica, (4) No sería necesario derribar el muro si el paso se constituye por el otro lado.
Este motivo de impugnación deriva de la exigencia legal de dar paso 'por el punto menos perjudicial al predio sirviente y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde menor sea la distancia del predio dominante al camino público', art. 565 Código Civil , hacia la elección de la 'heredad vecina' que deba dar paso, es decir, sobre la que constituir la servidumbre.
En su aplicación y del material probatorio obrante en autos, desestimamos el mismo bastando con constatar que de los trazados posibles, la opción escogida es la más acorde con la prueba practicada y con las exigencias legales, por ser la que menos afecciones causa, al ser el paso propuesto el menos perjudicial, ya que podrá utilizarse el paso asfaltado que se abrió a consecuencia de la urbanización colindante, sin necesidad de ejecutar nuevas y molestas obras, que además coincide por el que tradicionalmente se ha accedo a la finca de la Sra. Carlota . Téngase en consideración que el trozo de terreno que constituye las parcelas NUM000 y NUM001 , como restos de la urbanización, no es agropecuario, por lo que no se ha practicado prueba de la incidencia negativa de paso por las calles privadas de los apelantes, siendo el uso dado el de solaz, esparcimiento y mantenimiento de la fincas catastrales
En consonancia con los informes periciales es cierto que el paso de las finca de la reconveniente por el lado Oeste, en concreto por las parcelas nº
NUM022 y
NUM023
Todo lo expuesto, conlleva a la desestimación del recurso de apelación, manteniendo igualmente el pronunciamiento relativo a la indemnización del art. 564 de la LE en el sentido de fijar las bases con arreglo a las cuales se deba de determinar la misma en ejecución de la sentencia, siendo principio general de aplicación el de la actualización de los gastos pagados por los apelantes para urbanizar la calle privativa que es gravada con la servidumbre forzosa.
CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con el art. artículo 398 de la LEC .
QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos l os artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Jon , DON Fidel , DOÑA Regina , DOÑA Tamara Y DON Hipolito , representados por el Procurador D. Gabriel Marcos Ricos, contra la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2.012 y el auto aclaratorio de 18 de octubre de 2.012 dictados por el UPAD de Primera Instancia nº 4 de los de Durango, en los Autos de Juicio Verbal nº 299/11, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS los mismos,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a los apelantes.
Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0030 13 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
