Sentencia Civil Nº 241/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 156/2014 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00241/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 156/2014
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a once de julio de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de P. ORDINARIO Nº 510/13 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de A CORUÑA ,
a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 156/14 , en los que aparece como parte APELANTE/DDA: -
NCG BANCO, S.A.-, con CIF A-70302039, y domicilio en c/Avda. Monelos Nº 141- A Coruña, representado
por la Procurador/a Sr/a. TRILLO DEL VALLE y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a DUPUY LÓPEZ; y como
APELADOS/DTES: -D. Isaac -, con DNI. Nº NUM000 , y -DÑA. Guillerma -, con DNI Nº NUM001 , ambos
con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM002 - NUM003 Coruña, representados por el Procurador Sr/
a PAINCEIRA CORTIZO y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. GARCÍA VILABOY, sobre Nulidad contractual
por adquisición de participaciones preferentes.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 20-01-14, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Painceira Cortizo, en nombre y representación de don Isaac y doña Guillerma , debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) del contrato de adquisición de participaciones preferentes objeto de esta litis, reseñado en sede de hechos probados, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada NCG Banco S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y a que abone a los actores la cantidad de noventa mil euros (90.000 euros), debiendo tenerse en cuenta a efectos de ejecución que dicha cantidad deberá ser minorada, por una parte, en la cantidad de 18.681,53 euros, y por otra, en la cantidad de 54.282,12 euros. Se devengarán a cargo de la demandada los intereses prevenidos en el fundamento de derecho séptimo in fine de la presente resolución. Con imposición de costas a la parte demandada'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por NCG BANCO, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr. Painceria Cortizo.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 9-Abril-2014, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr. Painceira Cortizo, en nombre y representación de NCG Banco, S.A., en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr. Trillo del Valle, en nombre y representación de D. Isaac y Dña. Guillerma , en calidad de apelados. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 5- Mayo-2014 se señaló para votación y fallo el 8-Julio-14.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO. - La resolución dictada en la instancia que concluye con la estimación en lo sustancial de la demanda, con imposición a la parte demandada de las costas; alzándose contra la citada resolución la parte demandada por entender que la misma infringe los arts. 1256 y 1266 del Cg. Civil y de la doctrina del T.S. que los interpreta. La sentencia ha valorado erróneamente los requisitos para que pueda operar el error invalidante; infracción de los arts. 316 , 326 , 376 y concordantes de la L.E.C . en relación con los arts. 1265 y 1266 del mismo cuerpo legal así como la doctrina legal que los interpreta; infracción de los arts. 1309, 1311 y 1313 del Cg. Civil y la doctrina de los actos propios; infracción del art. 1301 del Cg. Civil por no declarar caducidad de la acción de nulidad, infracción de los arts. 1303 y 1307 del Cg. Civil, pues la sentencia no restituye a las partes al momento que tenían antes de la contratación, solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada a fin de que se desestimen las pretensiones ejercitadas por la actora y anule la sentencia recurrida, con imposición de costas a la actora; a lo que se opone la parte contraria solicitando su confirmación.



SEGUNDO. - Tratando de seguir el orden establecido por el recurrente al interponer recurso de apelación comenzaremos con el análisis de la primera cuestión planteada referente a la infracción de los arts.

1265 y 1266 del Cg. Civil y de la doctrina del T.S. que los interpreta, a tal fin ha de tenerse en cuenta que: Los requisitos para la existencia del contrato determinado en el art. 1261 del Cg. Civil son: consentimiento de los contratantes, objeto del contrato y la causa de la obligación, estableciendo el art. 1265 del mismo cuerpo legal que 'será nulo el consentimiento expreso por error, violencia, intimidación o dolo', y el art. 1266 que para que 'el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquéllas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo'.

Naturaleza del contrato Señala la actora que el 3-4-09 suscribió un contrato con la demandada por el que adquirió 120 participaciones preferentes, sin haber recibido una veraz información del producto que compraba y mucho menos de los riesgos que conllevaba.

La doctrina señala que en estos contratos financieros como el presente, se trata de un contrato complejo de cuya lectura se deduce que para su comprensión por el inversor exige la posesión de unos conocimientos o experiencia previos, los que no se presumen los primeros, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a los clientes, lo que determina que en base a la confianza que depositan en los empleados apoyándose a su vez en su profesionalidad, sigan sus recomendaciones en muchas ocasiones; en cualquier caso se realice el contrato por iniciativa de la propia entidad o del cliente, a la financiera siempre le es exigible un estricto deber de información, la cual debe ser completa sobre la naturaleza, objeto, coste, y riesgos de la operación, además de forma que le resulte comprensible, debiendo asegurarse la entidad financiera de que el cliente entienda perfectamente todos los riesgos que corre con la contratación del producto y este deber de información debe ir dirigido a velar por los intereses del cliente, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

La intervención de las entidades financieras en las participaciones preferentes o subordinadas es diferente, pues en unos casos actúan como meras intermediarias en la comercialización de productos emitidos por otros, y en otras ocasiones son las propias entidades las que comercializan con las suyas, como es el caso.

En el contrato unido a la demanda (doc. Nº 2) suscrito por el actor, se hace referencia expresa a que es la propia entidad demandada la emisora de las participaciones preferentes, objeto de la compra (120 acciones), se hace referencia a que dicho producto puede sufrir pérdidas y que no constituye un depósito bancario, remitiéndose a un folleto de emisión.

Deber de Información Se trata por tanto de la compra de participaciones preferentes (producto complejo), en el que hay que cumplir el deber de información al que se refiere el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , frente a los clientes en especial respecto a los riesgos que asume, de manera que éste puede tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, para lo cual deberá obtener información sobre sus conocimientos y experiencia financiera, advertir al cliente si el producto es o no adecuado para él, obligaciones que deberá cumplir aún cuando actúe solo de mediadora.

La propia Ley de Mercado de Valores establecer en su art. 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, comprensible para los mismos, debiendo ir dirigida la información a los riesgos que el cliente va a asumir.

La existencia por lo tanto de un 'folleto informativo' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida haya sido la adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor.



TERCERO. - En el caso presente el mismo día 27-V-09 que firmaron el 'contrato de depósito o Administración de Valores, firmaron una Orden de Suscripción de Valores por importe de 90.000 # con fecha de vencimiento al 31-12-1999 (documento Nº 2 unido con la demanda); y en la misma fecha se realiza el test MIFID en el cual se hace referencia a que se trata de clientes con un perfil de riesgo medio así como que nunca las partes realizaron operaciones financieras de alto riesgo, junto con la demanda se aportan como documentos Nº 4 y 5 que se encuentran sin firmar, una información precontractual y un Tríptico referente a participaciones preferentes, en este último documento se califica el producto sin embargo de elevado riesgo documentos que les fueron entregados el mismo día de la firma como así declaró la empleada de la oficina bancaria, de cuya lectura se deduce un contenido muy genérico, pero ello no significa que se les haya informado de manera alguna, y mucho menos a la actora esposa a la que le fue entregado el contrato por su marido que se lo llevó a casa únicamente para que lo firmase, como así se deduce de las declaraciones de éstos, los que consideraron que estaban firmando un depósito a plazo como venían haciendo siempre, y que fiándose de la confianza que habían depositado en los empleados del Banco firmaron la documentación que les presentaban sin leer; extremo que ha sido corroborado por la empleada de la demandada Sra. María Virtudes (interventora de la oficina) la que declara que los actores siempre venían realizando depósitos a plazo fijo, que nunca realizaron inversiones de riesgo; el producto se lo ofreció ella, que al tiempo de la suscripción le entregó la documentación; que le dijo al actor que el producto era perpétuo pero en el mercado secundario se podía vender, ella misma no reconocía la existencia en aquellas fechas del riesgo alguno, para ella eso sería imposible ni siquiera de pensarlo.

Circunstancias que impiden haber cumplido por la demandada el deber de información como era su obligación, máxime cuando nos hallamos ante un producto de alto riesgo.

De manera que aún cuando no se aprecie la existencia de un dolo específico en la demandada, si concurren en el caso los requisitos necesarios para que invalide el consentimiento prestado, esto es, ser esencial, en cuanto afecta a la obligación principal del contrato, al cálculo de su importe y a la característica de alto riesgo del mismo, sustancial en cuanto afecta a un elemento nuclear del contrato y excusable, en tanto el actor contrató basándose en la confianza de los empleados de la demandada, cuyos conocimientos en esta materia han de considerarse superiores a las de los clientes, tratándose de un contrato complejo y difícil de analizar, (basta con leer el contenido del contrato) y sin capacidad para entender lo que, estaba contratando, sin formación financiera, por lo que procede decretar la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes como se peticiona en la demanda.



CUARTO.- Siguiendo el orden establecido por el recurrente en su recurso, reitera lo ya alegado al dar contestación a la demanda y es la caducidad de la acción ejercitada por el actor, extremo que no puede ser estimado por la sencilla razón de que se predica en el presente caso la nulidad del contrato por error esencial en la naturaleza del producto. Pero es que aún admitiendo a los efectos dialécticos el posible plazo extintivo de los cuatro años, hay que tener en cuenta que el contrato se consuma una vez que ambas partes contratantes hayan cumplido con las obligaciones derivadas del mismo, siendo una de las correspondientes al demandado la liquidación de intereses y la amortización de valores que se reserva la entidad emisora; de manera que habrá que estar a la última liquidación y atendiendo al derecho de amortización referido, no se consumaría hasta el vencimiento del ejercicio de tal derecho y ese derecho (documento Nº 4 unido con la contestación a la demanda) se reservó por la demandada para una vez transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso (29-Diciembre-03), por lo que una vez presentada la demanda aún no habían transcurrido ( STS, 11-6-2003 entre otras).



QUINTO.- Se alega por último en el recurso la vulneración en la sentencia apelada de los arts. 1303 y 1307 ambos del Cg. Civil, estableciendo el precepto citado en primer lugar que una vez declarada la nulidad, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas objeto del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, evitando de esta manera un enriquecimiento injusto por parte de una de ellas ( STS, entre otras: 12-11-2010 y 5-3-2011 ).

Consecuencia que nace de la Ley por lo que es de aplicación aún en el caso de no ser solicitado por las partes ( STS, entre otras: 23-Nov-2011 y 4-Octubre-2013 ). La finalidad perseguida es invalidar los efectos producidos por la nulidad del contrato, por ello el cliente-demandante deberá devolver al Banco demandado los intereses legales de las remuneraciones percibidas del Banco así como de lo obtenido por la venta y canje de las acciones.

Ambas partes en la Audiencia previa han admitido que los rendimientos brutos obtenidos por los actores durante la vida del contrato supuso la suma de 18.681,53 # y como consecuencia de la venta de las acciones una vez obtenidas por el canje, los actores obtuvieron en Julio de 2013 la suma de 54.282,12 #, la resolución que se dicte ha de realizarse teniendo en cuenta la situación existente en el momento de presentar la demanda origen del presente proceso. Consecuencia de ello es que la demandada deberá abonar a los actores la suma de 90.000 # y en fase de ejecución deberá ser minorada dicha suma, por un lado en 18.681,53 # y por otro en 54.282,12 #, la suma de 90.000 # devengará los intereses legales a contar desde la fecha del contrato hasta su completo pago.

A su vez la parte actora deberá abonar a la demandada, los intereses legales correspondientes al importe obtenido como rendimiento bruto - 18.681,53 #- desde la fecha de su percepción; así como los correspondientes a la suma obtenida por el canje y venta de las acciones -54.282,12 #- desde la fecha en que tuvo lugar el canje, y ambas hasta el completo pago.

En consecuencia el recurso ha de ser estimado en parte y revocada parcialmente la sentencia apelada, debiendo ser estimada en parte la demanda, en la forma establecida en este fundamento jurídico.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso y de la demanda, conlleva la no expresa imposición del pago de costas en ninguna de las instancias ( art. 394 y 398 L.E.C .)

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 20-Enero-2014 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de A Coruña , resolviendo el Juicio Ordinario Nº 510/13, debemos Revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el sentido de estimar en parte la demanda formulada por D. Isaac y Dña. Guillerma contra NCG Banco, S.A., condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 90.000 # minorada en 18.681,53 # y en 54.282,12 # de canje, más los intereses legales desde la fecha del contrato hasta su completo pago. Asimismo se reducirán los intereses legales correspondientes al importe obtenido como rendimiento bruto (18.681,53 #) desde la fecha de la percepción y los intereses legales de la suma obtenida por el canje y venta de acciones (54.282,12 #) desde la fecha en que tuvo lugar el canje, y hasta su completo pago.

Sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto al pago de las costas en ambas instancias.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.