Sentencia Civil Nº 241/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 706/2013 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 706/13 AUTOS Nº 570/2.011
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM.3 DE GRANADA.
ASUNTO: DIVORCIO.
PONENTE SR. DON KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN.
S E N T E N C I A N Ú M. 241/2014
ISTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARO LAZCANO.
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ.
D. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN.
En la Ciudad de Granada, a seis de junio de dos mil catorce.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación nº.706/2013 los autos de DIVORCIO nº 570/11 del Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Loreto , representada por la procuradora
doña Alicia Luque Diaz, contra don Dionisio , representado por el Procurador don Carlos Luis Pareja Gila.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en once de septiembre de dos mil trece cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' 1º.- Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Pareja Gila en nombre y representación de DOÑA Loreto , contra su esposo DON Dionisio , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Granada el 4 de marzo de 1989, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.- 2º.- Se mantienen las medidas definitivas adoptadas por Sentencia de Separación Matrimonial de fecha 7 de febrero de 1997, con la siguiente modificación: -Única.- Se fija la pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre en la cantidad de QUINIENTOS euros mensuales, cantidad que habrá de abonarse y actualizarse en la forma en que venía acordada en el precedente procedimiento de Separación Matrimonial. Igualmente sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del hijo, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motivo el gasto, y el importe del mismo, para su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería el Juzgado. - Medidas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.- No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas'.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Iltmo. Sr. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN.

Fundamentos

PRIMERO.- Es criterio totalmente compartido que el procedimiento de divorcio es independiente del de separación por lo que las medidas que se adopten en éste no tienen por qué coincidir con las que fueron establecidas en aquél.

En el anterior procedimiento de separación, que fue de común acuerdo, se fijó una pensión de alimentos a favor del hijo Luis Pedro , cuya cuantía se concretó en 25.000 pesetas (150 #) mensuales mientras el alimentante se encuentre de baja laboral y en paro; para el caso de que tuviere trabajo, la pensión de alimentos se elevaría a 35.000 pesetas (210 #) mensuales. El convenio regulador tiene fecha de 23 de diciembre de 1996, siendo aprobado el 7 de febrero de 1997 por sentencia dictada por el Juzgado de Primera nº Tres de esta capital.

Con fecha de 26 de abril de 2011, se presenta demanda de divorcio contencioso por parte de Dª Loreto que reclama la pensión de alimentos de 500 # mensuales a favor de su hijo que ya es mayor (nació el NUM000 de 1991). Ha de precisarse que el hijo nació con una discapacidad física y psíquica, siendo su grado de discapacidad un 65% (grado de limitaciones en la actividad un 59 % y factores sociales complementarios 6 puntos).

La cuestión que se plantea de entrada es si se puede pedir una pensión de alimentos a favor de un hijo en el procedimiento de divorcio siendo mayor de edad y que padece de un cierto grado de discapacidad pero no ha sido incapacitado judicialmente.

Se plantea, por tanto, el interrogante de si en un procedimiento de nulidad, separación o divorcio el progenitor con quien conviva un hijo mayor discapacitado pueda reclamar la pensión de alimentos al amparo del artículo 93 CC o si procede pedirla en otro procedimiento independiente. Es evidente que el artículo 93 CC cumple una función muy específica en la protección de los menores cuando sus padres pidan la nulidad, separación o divorcio del matrimonio, que, incluso, se extiende cuando durante el procedimiento los hijos adquieren la mayoría de edad, de modo que los progenitores están legitimados ad causam para ejercitar las acciones correspondientes, entre ellas la modificación y extinción de la pensión de alimentos por alteración sustancial de las circunstancias. La Reforma del artículo 93 CC mediante la Ley 11/1990, de 15 de octubre supuso un avance importante en la protección de los hijos asegurando la pensión de alimentos después de adquirir la mayoría de edad.

Sin embargo, en el caso de autos la cuestión es otra. La esposa pide en el procedimiento de divorcio la pensión de alimentos del hijo de ambos, que es mayor de edad; además, este hijo tiene un cierto grado de discapacidad. Ha de partirse del artículo 169 CC que, como no podía ser de otra manera, declara que la patria potestad se acaba, según el ordinal segundo, con la emancipación del hijo, la cual se produce con la adquisición de la mayoría de edad, esto es, a los 18 años, según el artículo 314.1º CC .

A partir de este momento, el hijo mayor de edad debería reclamar los alimentos, cuando los necesita, exclusivamente con base en los artículos 142 y ss. CC , ejercitando la acción correspondiente. Aunque entre la pensión de alimentos ex artículo 93 CC y la pensión de los alimentos regulada en los artículos 142 y ss.

CC existen vasos comunicantes, son prestaciones diferentes.

Este enfoque no debería variar por el hecho de que el hijo mayor esté discapacitado o en situación de dependencia, sin perjuicio de quien esté a su cargo como guardador de hecho (figura de tutela prevista en el art. 303 CC ) formule las reclamaciones oportunas para la correspondiente cobertura asistencial.

Otra situación distinta es la patria potestad prorrogada, admitida expresamente en el artículo 171 CC , cuyo presupuesto principal es la incapacitación judicial del hijo. Sin embargo, en el caso de autos el hijo mayor de edad no ha sido incapacitado judicialmente, por lo que no sería, en principio, factible reclamar la pensión de alimentos en su nombre ni siquiera en el presente procedimiento de divorcio contencioso.

Sin embargo, el TS en su Auto 1 abril 2014 , declara que 'los derechos de los hijos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a los alimentistas'. La STS 28 noviembre 2003 condiciona, igualmente, la subsistencia de la pensión de alimentos de un hijo mayor de edad al mantenimiento de la situación de necesidad no imputable a él.

No se puede dejar de lado la Consulta 1/1992, de 13 de febrero (RCL 1993, 1060), de la Fiscalía General del Estado, que destaca que 'el derecho de los hijos a la prestación alimenticia subsiste después de la mayoría de edad si permanece la situación de necesidad no imputable al alimentado y llega a la conclusión de que en los supuestos en los que el descendiente sea mayor de edad al tiempo de iniciarse el procedimiento y en la demanda o contestación se hubiese solicitado a su favor una pensión alimenticia, pueden comparecer en los autos y mostrar su conformidad con la cantidad solicitada o bien otorgar poder «apud acta» al progenitor, y en el caso de entender que la cantidad debe ser superior es cuando el hijo deberá acudir al juicio declarativo ordinario de alimentos'.

El TS ha declarado en sus Sentencias 24 de abril y 30 diciembre 2000 que 'del artículo 93-2 CC emerge un indudable interés del progenitor con el que conviven los hijos matrimoniales mayores de edad necesitados de alimentos, pero por analogía justificada cabe aplicar al supuesto que nos ocupa, toda vez que «el cónyuge con el cual conviven los hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el artículo 93, párrafo segundo del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores»'.



SEGUNDO.- Por consiguiente, a la luz de esta jurisprudencia favorable a la tesis del actor, han de examinarse ahora la cuantía de la pensión de alimentos, la necesidad del alimentado y la capacidad económica del alimentante.

Aunque puede servir de referencia la pensión de alimentos fijada en su día, en concreto 210 # mensuales en el año 1997, no obstante, se debe partir de la situación actual. Sin perjuicio del momento en que se determinó el grado de discapacidad del hijo, lo cierto es que una cantidad como la pedida, 500 # mensuales, es más que razonable habida cuenta de que la madre tiene que seguir al cuidado de su hijo, incluso quizá con mayores obligaciones que antes, máxime cuando no consta que el hijo reciba alguna pensión pública o esté ingresado por horas en algún centro para personas con problemas de discapacidad. Si se parte de los ingresos de ambos progenitores -unos 1.700 # mensuales para la madre y unos 2.300 # mensuales- para el padre, la cantidad pedida en la demanda es proporcional, a la que, por otra parte, el padre puede hacer perfectamente frente. Sabiendo que tiene un hijo que tiene unas necesidades especiales no se comprende que el padre asuma gastos por encima de sus posibilidades desproporcionados cuando el deber de alimentar a un hijo es un mandato no sólo jurídico sino también ético que debe prevalecer sobre otras cargas económicas.

Los gastos extraordinarios deben ser abonados por igual, por tanto, cada progenitor debe asumir el 50%. Como ha de saber el apelante, los gastos extraordinarios no pueden formar parte de la pensión de alimentos fijada de antemano, que cubre sólo las gastos ordinarios.



TERCERO.- Por imperativo del artículo 398-1 LEC , se deben imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de los extraordinarios que, en su caso, puedan formularse, por casación o infracción procesal, a interponer en esta Sala, en el término de VEINTE DIAS, contados a partir de su notificación, previos el ingreso de tasas y constitución de depósitos, en los supuestos que procedan.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.