Sentencia Civil Nº 241/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 491/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00241/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0006977

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000491 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000613 /2013

Recurrente: Juliana

Procurador: ANA ROMERO CANELLADA

Abogado: GUILLERMO FERNANDEZ BLANCO

Recurrido: BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A., BANCO CEISS

Procurador: MANUEL SUAREZ SOTO

Abogado:

SENTENCIA Nº 241/15

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a treinta de Junio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000613 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000491 /2014, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Juliana , representado por el Procurador de los tribunales, Dª ANA ROMERO CANELLADA, asistido por el Letrado D. GUILLERMO FERNANDEZ BLANCO, y como parte apelada, BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A., BANCO CEISS, representada por el Procurador D. Manuel Suárez Soto, asistida por la Letrada Dª Beatriz Rúa Peláez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 20 de Mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Ana Romero Canellada, en nombre y representación de DOÑA Juliana contra BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., debo absolver y absuelvo ala demandada de las pretensiones contra ella formuladas en la demanda, con expresa imposición a la parte demandante de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Juliana , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de Diciembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia recaída en la primera instancia objeto del presente recurso desestima la pretensión ejercitada por Dª Juliana , frente a CAJA ESPAÑA, instando la declaración de nulidad o anulabilidad por dolo o error en el consentimiento de los contratos en virtud de los cuales adquirió 4 títulos de participaciones preferentes, por importe nominal de 1000 euros cada uno y 19 títulos de obligaciones subordinadas, por igual importe, títulos todos ellos emitidos por Caja España, contratos celebrados, en cuanto a las participaciones preferentes, mediante orden de valores de 12 de mayo de 2011, y en cuanto a las obligaciones subordinadas, mediante ordenes de valores de 12 de enero de 2010 y 10 de junio de 2010, por las que se canjearon 10 títulos de obligaciones subordinadas Caja España 06-ENERO por obligaciones Caja España 10-FEBRERO y 9 títulos de obligaciones Caja España 03-OCTUBRE por obligaciones subordinadas Caja España 10-JUNIO, respectivamente.

La demandante Dª Juliana se alza frente a dicha resolución alegando, en síntesis, error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba documental y testifical practicada a la hora de definir la relación contractual habida entre las partes, el perfil de la actora y el error padecido por Dª Juliana a la hora de prestar su consentimiento para la adquisición de los productos litigiosos, afirmando que no es excusable.

SEGUNDO:Comoquiera que la parte recurrente afirma, que la Juzgadora de instancia define perfectamente la naturaleza de los productos litigiosos (Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas) y las obligaciones de las entidades que las comercializan, reflejando con nitidez lo acaecido en el plenario, limitando su recurso a los razonamientos esgrimidos por dicha Juzgadora a partir del Fundamento de Derecho Quinto de la resolución recurrida, arguyendo que incurre en una errónea valoración de la prueba documental y testifical practicada en la persona de D. Mariano , empleado de la entidad demandada, errando, consecuentemente en la aplicación del derecho que regula la materia, tanto a la hora de definir la relación contractual existente entre las partes, que al decir de la apelante, lo fue de asesoramiento y no de mera intermediación, con la consiguiente transcendencia en orden a la realización del test de conveniencia y de idoneidad, inexistentes; al establecer el perfil de Dª Juliana y en la calificación del error padecido por ésta al consentir la adquisición de los productos financieros cuya nulidad o anulabilidad pretende, esta resolución se ha de pronunciar, exclusivamente, sobre las cuestiones planteadas en el recurso, revisando las pruebas documental y testifical que se afirman apreciadas erróneamente en relación con las disposiciones legales y doctrina jurisprudencial aplicables en la materia.

TERCERO:Sostiene la parte recurrente que la naturaleza de la relación contractual habida entre Dª Juliana y la entidad bancaria demandada lo fue de asesoramiento y no de mera comercialización de los productos financieros suscritos o intermediación, como afirmó ésta y concluye la sentencia de instancia.

El art. 63, apdo. 1, letra g) de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, del Mercado de Valores , regula qué comportamiento constituye «asesoramiento» y qué conductas no se integran en ese concepto, entendiéndose por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.'

A su vez, el art. 5, apdo. 1 letra g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, dispone que «Las empresas de servicios de inversión, conforme a su régimen jurídico específico, podrán realizar los siguientes servicios de inversión: g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público.

A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel.

La recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones:

i) Comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico.

ii) Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero...».

Por su parte en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, RC 879/2012 , se recoge que «... Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 527Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la considera consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada a público' (apartado 55)...»

Trasladando lo expuesto al caso de autos, no cabe duda que la entidad demandada, llevó a cabo 'de hecho', a través de su empleado, aunque como sostuvo éste tal labor se realizase en dicha entidad por el departamento de banca privada, un servicio se asesoramiento financiero, toda vez que, la entidad no se limitó, como afirma, a la mera «recepción y transmisión de órdenes», pues para ello la iniciativa de la contratación hubiera debido partir de la demandante y no de la entidad bancaria, como ha quedado efectivamente demostrado. Así, D. Mariano , empleado de la entidad demandada, manifestó que 'cuando la recurrente tenía dinero en cuenta o una imposición próxima al vencimiento, la llamaban o bien acudía a la sucursal donde le informaban de los productos que tenían en cartera, explicándole las ventajas e inconvenientes del producto, de tal forma que, le dejó claro que los productos litigiosos no eran imposiciones a plazo fijo, sino que eran títulos de la propia entidad que tenían una serie de riesgos, como el 'riesgo de mercado', pudiendo ocurrir que no existiera comprador en el mercado secundario para proceder a su venta, la posible pérdida de capital o de percibir rendimientos ante la insolvencia de la entidad bancaria, facilitándole el folleto informativo comprensivo de los riesgos, para que a su vista, si tenía alguna duda pudiera acudiese a la sucursal para la oportuna explicación'. Con relación a las obligaciones subordinadas, añadió que 'la llamaron previamente a la remisión de carta, informándole que iba a haber un proceso de canje de títulos (descrita en la carta, como muy interesante), para que decidiese si le convenía continuar con los que tenía o bien sustituirlos por los de la nueva emisión, entregándole -en este caso- documentación explicativa del condicionado de la misma'. Sin que, a tal efecto, sea óbice el que entre las partes no mediara un contrato de asesoramiento, pues las normas legales y reglamentarias transcritas no recogen como requisito imprescindible para la existencia del mismo su constancia por escrito, pudiendo ser verbal, como ocurre la generalidad de las veces, de modo que su existencia puede resultar acreditada por cualquier medio de prueba admisible en derecho. Y, en efecto, cuando, como aquí acontece, la entidad bancaria va más allá de la simple información y presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que adiciona al test de conveniencia, relativo a conocimientos y experiencia, un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan ( Art. 72 73 del RD 217/2008, de 15 de febrero ), tests inexistentes, con la salvedad del suscrito por la recurrente en relación con la adquisición de las participaciones preferentes en fecha 12 de mayo de 2011. Omisión que será objeto de valoración a posteriori, al resolver sobre su incidencia en la prestación del consentimiento por la recurrente para la contratación de los productos cuya nulidad se pretende, de quien se predica que padeció un error excusable imputable a la entidad demandada.

CUARTO:Dicho lo que antecede, resta por resolver si hubo o no error excusable en la recurrente al suscribir los productos financieros complejos descritos en la demanda por incumplimiento del deber de información e incumplimiento de la normativa MIFID por parte de la entidad bancaria demandada en relación con su perfil de ahorradora compulsiva, como se alega en el recurso, frente a la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia, en la que se recoge que, de haber concurrido error en la recurrente, el mismo era inexcusable al haber podido ser vencido de mediar por su parte la diligencia necesaria, en cuanto ha diversificado su dinero en productos que no participan de la naturaleza de las imposiciones a plazo fijo y, en concreto, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, siendo aquellas sobre las que se insta la nulidad, emisiones posteriores de las precedentes adquiridas, remontándose su adquisición al año 2002.

Para su adecuada resolución debe tenerse en cuenta tanto el cumplimiento del deber de información al cliente por dicha entidad conforme a la normativa legal vigente, en este caso, Ley del Mercado de Valores modificada por la Ley 47/2007, de 21 de diciembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive, en siglas MIFID) y la normativa que la desarrolla, arts. 78 y ss de la Ley del Mercado de Valores , y RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión), a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS de 14/11/2005 y de 18/4/2013 ) y las resoluciones de las Secciones de esta Audiencia Provincial (SS. de 23/7/2010 y de 15/3/2013 de la Sección 5ª, y entre las de esta Sección, cabe citar entre otras, las de 14 de julio de 2014 de esta Sección), a tenor de las cuales, el deber de información exigible a las entidades financieras a la hora de comercializar productos complejos, como los del caso de autos, ha de adecuarse a la diligencia específica de un ordenado empresario y representante legal en defensa de los intereses de sus clientes, tanto en la fase precontractual como en la contractual, a fin de que sean plenamente conscientes del objeto del contrato y sus consecuencias, reforzando la protección del inversor minorista, distinguiendo entre éstos y los profesionales, es decir, en los que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar decisiones de inversión y valorar sus riesgos, como el perfil y características del suscriptor, tal como se ha puesto de manifiesto por la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , en relación a la suscripción de un swap y las Sentencias de 8 y 9 de septiembre de 2014 en relación a la adquisición de acciones preferentes.

Al respecto, como ya se ha pronunciado esta Sala en sentencias de fecha 9 y 13 de febrero , y más recientemente, de 31 de marzo de 2015 : ' No cabe duda de que la previsión legal del deber de información al cliente por parte de la entidad bancaria se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error que debe recaer sobre el objeto del contrato, y que en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la conversión de los bonos suscritos en acciones del Banco Santander. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero ( STS de 20 de enero de 2014 ).'Añadiendo 'Si bien debe precisarse por una parte que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo y que el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto ( STS de 7 de julio de 2014 )'. Y, ' Por lo que refiere al perfil del suscriptor, si bien debe admitirse que el mismo deben ser considerados como cliente minorista, también lo es que aun cuando considerásemos insuficiente la información suministrada por la entidad financiera, de este solo dato no podemos concluir en la existencia de un error esencial, excusable e invencible, capaz de provocar la nulidad, ya que el error no ha de ser insuperable, como exige la Jurisprudencia, que viene sosteniendo que para que el error vicie el consentimiento es necesario que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente. Y además debe tratarse de un error sustancial sobre el objeto del contrato, cual es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.'

Pues bien, revisada la prueba documental obrante en autos y testifical practicada en la persona de D. Mariano , empleado de la entidad bancaria, esta Sala discrepa de la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia. Y ello, porque con relación a las suscripciones de las ordenes de las obligaciones subordinadas(OBLI C. ESPAÑA)citadas en la demanda, cuya operación viene constituida por la 'solicitud de canje de valores' de emisiones anteriores, si bien se le facilitó a Dª Juliana resumen explicativo de la emisión por la que se iba a hacer el canje, constando su firma al pie, resumen que fue recibido con cinco días de antelación a la firma del canje, que se verificó en fecha 12 de enero de 2010, no ocurriendo lo mismo con la suscrita en fecha 10 de junio de 2010, siéndole facilitado el mismo en la misma fecha, es decir sin margen para su adecuado examen y valoración. Circunstancia a la que debe añadirse que, D. Mariano , reconoció al declarar como testigo, 'no haberla informado, en cuanto al ser canje de otras emisiones anteriores ya había sido informada con anterioridad', extremo que no consta acreditado al no haberse aportado documentación escrita al respecto, ni haber sido propuestos como testigos los empleados que intervinieron en su negociación. Entendiendo, además, que no obedece a los criterios del deber de información de la demandada antes expuestos, el reflejo de los riesgos recogido al pie de las ordenes de suscripción en el apartado 'INFORMACIÓN SOBRE EL RIESGO DEL PRODUCTO', los cuales no son ni de fácil lectura, habida cuenta el pequeñísimo tamaño de la letra y la ausencia de espacio entre las líneas, ni de fácil comprensión en cuanto a su alcance debido a su parca explicación.

En cuanto a la orden de compra de PART. C. ESPAÑA SERIE C.de fecha 12 de mayo de 2011, mientras D. Mariano afirmó que 'le dejó claro que no era una imposición a plazo fijo, que eran títulos de la propia entidad bancaria, informándole de los riesgos inherentes a tales productos, entregándole el tríptico resumen del folleto informativo', documento acompañado con la contestación, si bien no consta firmado por Dª Juliana , ésta manifestó que no le fue entregado folleto alguno. Aclarando dicho testigo a preguntas del letrado de la actora que 'los folletos estaban en el Banco y eran entregados a los clientes interesados, a fin de que, si tras su lectura tenían alguna duda, pasaran por la sucursal a informarse, no iba a estar dos o tres horas explicándoselo a los clientes'. Se aportó con el escrito de contestación el test de conveniencia (f. 167) practicado a Dª Juliana en la misma fecha de la suscripción de la orden de compra, 12 de mayo de 2011, test conciso limitado reflejar que ya había contratado participaciones preferentes, respondiendo afirmativamente a la pregunta relativa a si estaba familiarizada con el producto, que su nivel de estudios era básico, que nunca había trabajado en el sector financiero y que su frecuencia en el nivel inversor era media; test que no ofrece garantías en cuanto a su certeza en cuanto no refleja una realización personalizada con la cliente, constando las respuestas en soporte informático sin mayores precisiones, de forma tal que la familiarización que afirma tener sobre dichas participaciones, mediante una simple afirmación, sin concreción alguna, no permite conocer a que se refiere con dicho término.

Pasando, seguidamente, a valorar el perfil de Dª Juliana , de los datos obtenidos a partir del listado de intervenciones en contratos y extractos de dichas intervenciones aportados por la demandada (f.214 a 258), se desprende que es o ha sido titular de bonos o cédulas Caja España, distintos fondos de inversión, participaciones preferentes Serie B y C compradas en el año 2003 y 2004, respectivamente, habiendo vendido esta última serie en el año 2008, operando en el mercado secundario y también obligaciones subordinadas, siendo aquellas sobre las que se insta la nulidad emisiones posteriores de las precedentes, remontándose la adquisición inicial al año 2002; si bien, como ya se adelantó, no constan las circunstancias en las que se contrataron dichos productos, ni la información que se le proporcionó en ese momento, habiendo reiterado en el juicio al ser interrogada que 'siempre dejó claro a los empleados, que no quería arriesgar su dinero, siendo su intención contratar productos seguros y sin riesgo, siendo su salario como empleada en una pastelería de unos 500 y pico euros, confiando plenamente en los empleados del Banco, quienes sabían claramente lo que quería, no habiendo invertido nunca en productos de riesgo, que ella supiera, y que si bien recibía información bancaria sobre los rendimientos e información fiscal, en lo único en que se fijaba era en si producían o no rendimientos', datos que no permiten colegir que nos encontremos ante un inversor encuadrable en el perfil de 'profesional' utilizado el término legal, sino ante un minorista, y desde este punto de vista no cabe duda que la entidad demandad incumplió su deber de información, máxime cuando ésta no llevó a cabo una mera labor de información, sino de asesoramiento financiero, lo que le obligaba a realizar tanto el test de conveniencia como el de idoneidad, que omitió, para lo cual debía de haber facilitado, ineludiblemente, una información comprensible y adecuada a los productos ofertados, con advertencia de los riesgos que iba a asumir, asegurándose de que la recurrente comprendía el alcance de éstos y, en consecuencia, teniendo en cuenta sus objetivos y su situación financiera, esos productos eran los que más le convenían.

Dicho lo que antecede, aún siendo cierto, como recoge la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera dase el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información y, al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. En este supuesto, resulta patente que no sólo concurrió una falta de información por parte de la entidad demandada, sino que la misma fue la que causó el error en la recurrente, siendo dicho error excusable, toda vez que, junto al hecho de no constar las circunstancias en que se contrataron las anteriores emisiones de obligaciones preferentes y de participaciones preferentes, se une que las mismas no habían planteado problemas obteniendo los rendimientos pretendidos periódicamente, de tal forma que partiendo de la confianza que tenía depositada en los empleados de la entidad demandada y en el conocimiento de que su deseo era obtener una rentabilidad de sus ahorros de forma segura, al ofrecerla nuevas emisiones de los productos adquiridos previamente sin facilitarle una información precontractual y contractual que le advirtiera de la naturaleza, comportamiento y riesgos de los productos, ni de la actual situación financiera de la propia entidad, contrató los productos litigiosos desconociendo realmente la naturaleza del producto contratado, sin que esa falta de información pudiera ser suplida por la experiencia y formación de aquella proceda imponer a la misma ningún deber de diligencia para desvirtuar dicho error.

Estimando, en consecuencia, el recurso, ha lugar a declarar la nulidad de los contratos relativos a los productos descritos en la demanda, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 del CC , procediendo la reciproca restitución de las prestaciones que hubieren sido objeto de los referidos contratos, con devolución a la demandante del capital invertido, por importe de 23.000 euros, más sus intereses legales desde la fecha de celebración de dichos contratos y con entrega a la entidad demandada de los títulos en posesión de aquella y de los rendimientos devengados, con los interese legales de éstos, a computar desde la fecha del cargo efectuado de cada uno de tales rendimientos.

QUINTO:Estimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Romero Canellada, en nombre y representación de Dª Juliana , contra la sentencia de fecha 20 de Mayo de 2014 dictada en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 613/2013 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCAdicha resolución, acordando en su lugar, declarar la nulidad del contrato de adquisición de cuatro títulos de participaciones preferentes CAJA ESPAÑA SERIE C. celebrado mediante orden de valores de fecha 12 de mayo de 2011; del contrato de fecha 12 de enero de 2010, por el que se canjearon 10 títulos de obligaciones subordinadas Caja España 06-ENERO por obligaciones Caja España 10-FEBRERO y del contrato de fecha 10 de junio de 2010, por el que se canjearon 9 títulos de obligaciones Caja España 03-OCTUBRE por obligaciones subordinadas Caja España 10- JUNIO, condenando a las partes a la reciproca restitución de las prestaciones objeto de dichos contratos, con devolución a la demandante del capital invertido, 23.000 euros, más sus intereses legales desde la fecha de celebración de dichos contratos y con la entrega a la entidad demandada de los títulos en posesión de aquella y de los rendimientos devengados con los intereses legales devengados, a computar desde la fecha del cargo efectuado de cada u node tales rendimientos. Sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.