Sentencia Civil Nº 241/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 56/2015 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00241/2015

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 56/2015

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a diecisiete de julio de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de P. ORDINARIO Nº 86/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de MUROS, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 56/2015, en los que aparece como parte APELANTE/DTE/IMPUGNADO/RECONVENIDO: -D. Rodolfo -, con DNI Nº NUM000 , y APELANTE/DDA DE RECONVENCIÓN- IMPUGNADA: -Dª María Rosario -, con DNI Nº NUM001 , ambos con domicilio en el lugar DIRECCION000 - NUM002 Cee- A Coruña, representados por el Procurador Sr. CASTRO BUGALLO y bajo la dirección del Letrado Sr. CAMPOS NIETO; y como APELADA/DDA/IMPUGNANTE/RECONVINIENTE: -ALUMINIOS O PINDO S.L.-,con CIF. B-15078264, con domicilio en c/Riego de Agua -O Pindo- Carnota -A Coruña, representada por la Procuradora Sra. TEJELO NÚÑEZ y bajo la dirección del Letrado Sr. PÉREZ RIVEIRO, sobre Resolución contractual y reclamación de cantidades entregadas y arras penitenciales.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 16-10-2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Muros , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente tanto la demanda formulada por la representación procesal de D. Rodolfo como la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de la entidad 'Aluminios O Pindo S.L.', debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes de fecha 27 de mayo de 2004, con la obligación para Rodolfo y Dª María Rosario de entrega el piso NUM003 sito en la CALLE000 (hoy la CALLE001 Nº NUM004 ) a la entidad 'Aluminios O Pindo S.L.' en el plazo máximo de un mes a contar desde la presente resolución'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por D. Rodolfo y Dª María Rosario , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dichos recursos el Procurador Sr. Castro Bugallo.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 25-2-15, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr. Castro Bugallo, en nombre y representación de D. Rodolfo y de Dª María Rosario , en calidad de apelantes y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Tejelo Núñez, en nombre y representación de la entidad Aluminios O Pindo S.L., en calidad de apelada. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y la celebración de vista por la parte apelada-demandada-impugnante-reconviniente Aluminios O Pindo, S.L. se pasan las actuaciones a la Magistrada Ponente para resolver. Por Auto de fecha 31-3-15 se acuerda recibir el pleito a prueba en esta 2ª instancia. Por la Procuradora Sra. Tejelo Núñez se interpone recurso de reposición contra el Auto dictado el día 31-3-15 y por providencia de fecha 16-4-15 se admite a trámite el recurso, dando traslado a las demás partes. Por escrito de fecha 28-4-15 y por el Procurador Sr. Castro Bugallo se impugna dicho recurso de reposición. Unidos los documentos recibidos del Concello de Cee se pasan las actuaciones a la Ilma. Magistrada Ponente para resolver. Por auto de fecha 4-5-15 se desestima el recurso de reposición con la pérdida del depósito constituido. Por diligencia de fecha 8-5-15 se señaló para la celebración de vista el día 7-7-15 a las 10,30 h. Se levanta acta el día 7-7-15 compareciendo las partes, asistidas de sus Letrados, informando sobre la prueba documental practicada en esta 2ª instancia y sobre sus pretensiones. Firmando todos los comparecientes de lo que el Secretario dio fe.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- El recurso de apelaciónarticulado por la demandanteconsistió en la petición de que a la Resolución contractual de la compraventa que nos ocupa celebrada el 27 de mayo de 2004, se aunara la consecuencia jurídica de lo prevenido en la cláusula sexta, es decir la devolución del a señal doblada (36.000 €) como arras penales. A tal fin, al entender de la recurrente quedó acreditada la ausencia de buena fe de la promotora, con ánimo de ocultación de las graves irregularidades urbanísticas cometidas, que tal como se señaló en el acto de la vista no pudo conocer hasta el momento actual; por lo que debe revocarse la sentencia apelada en tal extremo, devolviéndose las arras en cuestión.

En definitiva se está sosteniendo un incumplimiento total por parte de la promotora, siendo esencial la licencia de primera ocupación, y dada la existencia de arras penales, con incumplimiento total, impide moderar las mismas, como hace la sentencia apelada; negando por último la existencia de enriquecimiento injusto por el uso y disfrute de la vivienda, en virtud de la existencia de un contrato de compraventa, no exigiéndole el promotor ningún tipo de contraprestación, dado lo acordado en el 'contrato de prórroga de 23.XII.2004', donde se admitió por el comprador el retraso en tal entrega a cambio del uso, no existiendo ulteriormente ningún requerimiento al comprador para que abandonase el piso.

Por contra, la demandadaal oponerse al recurso e impugnar, sostiene que las arras han sido equitativamente moderadas, a tenor del art. 1154 del C.C ., cumpliéndose la obligación en parte o irregularmente ( art. 1154 y art. 3.2. del C.C .).

Además vía vulneración del art. 218 de la L.E.C . y 120.3 C .E. -incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia apelada-, estima que hay una infracción del art. 1124 del C.C . y Jurisprudencia del T.S., entendiendo que la falta de obtención de licencia de primera ocupación no es causa de resolución del contrato, habiendo formulado reconvención para el cumplimiento del mismo.

SEGUNDO.- Planteándose de tal forma los términos de debate en esta alzada, una lectura de la sentencia apelada, conduce a entender que la misma consideró como causa de resolución no el retraso, sino la no obtención de licencia de primera ocupación, desestimando implícitamente la reconvención en cuanto a la petición de cumplimiento y estimándola en cambio en cuanto a la petición de indemnización por enriquecimiento injusto, moderando las arras y aplicando una compensación judicial de ambas cantidades.

Deben por tanto examinarse ambos motivos de apelación e impugnación conjuntamente, siendo la apelación en nuestro Derecho de plena cognitio, debiendo partirse de la base fáctica siguiente:

1º. El contrato de compraventa es de 27 de mayo de 2004, no se hace mención en el mismo a la licencia de primera ocupación. Su objeto era la vivienda y una plaza de garaje, en una promoción de la demandada, reservándose la vendedora el pleno dominio del piso hasta su total pago, siendo el precio pactado el de 84.142 €, entregándose por los compradores 18.000 €, debiendo pagarse el resto del precio, al momento de otorgarse la escritura pública.

2º. Como quiera que a la fecha prevista para la entrega de la vivienda 'mes de agosto de 2004', que en caso de fuerza mayor o cualquier otra causa de especial relevancia, no imputable al vendedor, se prorrogaría dos meses, el 30 de octubre de 2004, se firma un contrato de prórroga, en el cual no pudiéndose entregar todavía 'por problemas con la documentación para su venta', los compradores tienen permiso por parte del promotor para hacer uso del piso comprado, a partir del 1 de noviembre de 2004, comprometiéndose a que cuando 'la documentación para la venta del piso', esté totalmente arreglada y presentada en la Notaría para su venta, satisfarán las cantidades restantes.

3º. El inmueble litigioso no tuvo acceso al Registro hasta el 6 de marzo de 2007, en virtud de certificación expedida el 12 de febrero del citado año, de D. Jesús (en funciones de técnico municipal del Ayuntamiento de Cee) que acreditaba el cumplimiento de las condiciones de la licencia otorgada para la construcción el 24 de abril de 2002. Un examen del expediente urbanístico, revela en la conclusión del citado técnico, que según su informe el plano de situación se ajusta a su alineación sensiblemente a la reflejada en el planeamiento, sin embargo, este informe no acredita que el edificio que se construye al amparo de la licencia, una vez terminado se ajuste a ella, lo cual deberá aprobarse por el Ayuntamiento, una vez que se aporte la certificación final de obra visada por el Arquitecto y el Aparejador.

4º. La promotora requiere al comprador, para elevar a escritura pública el contrato de compraventa, mediante burofax de 19 de Junio de 2007, existiendo un acto de presencia y manifestación notarial el 26 de Junio de 2007, donde se hace constar que el día 25 de Junio de 2007 no comparecieron los compradores.

5º. El comprador el 11 de diciembre de 2007 conocedor de que el piso carecía de licencia de primera ocupación, presentó escrito en el Ayuntamiento a fin de indagar si se solicitó tal licencia y en su caso el motivo de denegación. El Concello la contestó el 11.I.2008 que no figura registrada solicitud de licencia de 1ª ocupación.

6º. El 9 de mayo de 2008, se vuelve a solicitar del Concello, que desconociéndose los motivos por el cual no se cuente con licencia, se le expida certificación de si ya cuenta con la misma, es adecuada a la licencia, permisos preceptivos de edificación, y motivos que imposibilitarían la concesión de la misma.

No se obtuvo respuesta por escrito.

7º. El 21 de noviembre de 2008, se presenta conciliación por el comprador al hoy demandado a fin de que reconociera como ciertos que la promotora le indicó que conseguiría la licencia, que fue requerido en varias ocasiones, que el edificio tenía irregularidades graves y que procediera a la regularización de la situación urbanística.

El conciliado no compareció.

8º. La prueba articulada en esta 2ª instancia con los dos oficios remitidos al Concello de Cee revela que a día 17 de abril de 2015, no se solicitó todavía del Concello licencia de 1ª ocupación, teniendo el edificio una planta de más, por lo cual no se le podría conceder licencia de primera ocupación, de acuerdo con las normas subsidiarias de planeamiento municipal de 23.II.1995 en vigor a fecha de la construcción. Además se estaban haciendo irregularmente dos viviendas en el sótano, hecho ya denunciado el 8 de septiembre de 2006, por el técnico que suscribió el informe Sr. Saturnino , que eran irregularidades por no estar permitidas tampoco por el planeamiento.

El 28 de enero de 2008 no se pudo constatar si estaban o no terminadas, al no permitirse el acceso.

En consecuencia 'no podría concederse nunca licencia de primera ocupación'.

A consecuencia de todo lo expuesto, nos encontramos con un inmueble con graves infracciones urbanísticas, donde ya el 8 de septiembre de 2006 se cambia la distribución de trasteros y garajes del sótano segundo, no correspondiéndose con el proyecto presentado para obtener la licencia e infringiéndose las normas subsidiarias del planeamiento municipal, haciéndose dos viviendas en tal sótano.

Ello provocó que el 21 de julio de 2006 se compruebe que se está incumpliendo la orden de paralización, suspendiéndose por Decreto de la Alcaldía de 5 de febrero de 2007 los actos de edificación, e instruyéndose expediente de reposición de la legalidad urbanística, interponiéndose recurso de reposición por el promotor indicando que no se estaba llevando a cabo obra alguna, y posteriormente que estaban vendidas.

Finalmente el 27 Septiembre 2010D. Juan Antonio en representación de la demandada, presenta escrito en el Concello, indicando que el inmueble litigioso, es 'parcialmente compatible con el actual planeamiento', solicitando de aquél, que se declare el edificio en cuestión como 'incurso en la situación legal de fuera de ordenación'.

TERCERO.- Al entender de la Sala si estamos ante un incumplimiento resolutivo por la falta de licencia de 1ª ocupación en este caso, con carácter esencial. Como nos enseña la sentencia del T.S. de 10.9.2012 (ROJ 7649/2012), la licencia de 1 ª ocupación no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la construcción, con la licencia concedida, tratándose de un compromiso asumido por el constructor-vendedor con la Administración, que no es por tanto de concesión discrecional, sino reglada, 'que no se suple por el transcurso del tiempo'.

'Puesto que quién construye para vender no puede desconocer este deber, a él le incumbe cumplir el deber administrativo....y de cumplir así la obligación nacida del contrato de compraventa, de entrega la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto'.

En el supuesto sometido a la consideración de esta alzada se estima esencial, pese a no estar previsto en el contrato, por las concretas circunstancias concurrentes, omitiendo el promotor que no iba a poder obtener tal licencia al comprador y que ni siquiera la había pedido, entrando en la vivienda el comprador con la convicción de que el promotor iba a arreglar todos los papeles. Véase que no tuvo acceso al Registro hasta el año 2007, existe así una ausencia de dos presupuestos fácticos y jurídicos para su otorgamiento, con lo cual se está poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.

Además la sentencia aludida, en cuanto a la carga de la prueba, entiende que corresponde al vendedor probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia. A la vista del expediente urbanístico, en modo alguno cabe considerarlo así, pese a que la vivienda tenga suministros.

En consecuencia siguiendo con la doctrina sentada por el T.S. en la sentencia de 10.9.2012, no se puede obligar a un comprador a escriturar, cuando subsiste la incertidumbre si va a poder obtenerse licencia de 1 ª ocupación al vendedor, que fue dando largas al cliente ocultándole la realidad.

Igualmente la sentencia de 4.11.2014 (ROJ 4439/2014 ) ha insistido en la relevancia resolutoria, cuando se ha incumplido la legalidad urbanística (con cita de las sentencias del T.S. de 6 de noviembre de 2013 , 7 de noviembre de 2013 , 30 de octubre de 2013 , 21 de octubre de 2013 , y 15 de octubre de 2013 , entre otras muchas), aunque en el contrato solo figura la obligación de entregar el certificado final de obra y no la obtención de licencia de primera ocupación, el promotor vendrá obligado a entregar ésta.

En definitiva no estamos ante un mero retraso en su obtención, o una sobrecarga de la Administración, sino ante un verdadero incumplimiento, al no ajustarse lo construido a la licencia, lo cual ha originado la imposibilidad de su obtención, y ello no era indiferente para el comprador, que desde un principio lo pidió, al margen de estar ante una obra ilegal con los peligros que ello conlleva ( S.T.S. 28.4.2014, ROJ 1763/2014 ) que menciona la situación de incertidumbre y de temor de frustración de las legítimas expectativas que tenía el comprador, para amparar la resolución.

Lo hasta aquí razonado basta para desestimar el recurso de apelación articulado de contrario, pretendiéndose el cumplimiento del contrato por el incumplidor demandado, hoy recurrente.

Si bien la sentencia apelada debió ser más explícita en su argumentación, no es incongruente, ni carece de motivación. Estimó que existía causa de resolución por la no obtención de licencia, luego ya no cabía el cumplimiento.

CUARTO.-Se recurre también en apelación por la demandante la moderación de las arras contenidas en la cláusula sexta del contrato.

La Doctrina del T.S. al respecto (entre las últimas la sentencia de 3.12.2014 ROJ 4842/2014 ) ha venido entendiendo que solo cabe la moderación judicial de la cláusula penal, en aquellos casos en que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, así como rechazando la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista para sancionar el incumplimiento total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido.

Partiéndose de que ha existido un incumplimiento del contrato, no podía haberse producido la moderación Las partes al amparo del art. 1.255 del C.C . -autonomía de la voluntad- pactaron una verdadera cláusula penal para el caso de incumplimiento, habiéndose producido la concurrencia del supuesto previsto, con unan doble función punitiva y liquidadora, según autoriza el art. 1152 del C.C . luego 'pacta sunt servanda' ( art. 1091 del C.C .), no cabiendo la moderación, debiendo en tal extremo ser revocada la sentencia apelada, teniendo el vendedor que devolver los 36.000 € pactados precisamente para el caso de incumplimiento.

Nótese que la pena se pactó como inmoderable, lo que comporta que cubra tanto los comportamientos dolosos como los culposos, los totales o los parciales, no estando entre unas simples arras penitenciales, pues se trató en la cláusula reseñada de garantizar el cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución incrementada, para caso de incumplimiento.

En el caso litigioso, se entregaron 18.000 € como anticipo del pago del precio, pero al mismo tiempo debería producirse la devolución de dichos 18.000 € que se habían entregado en concepto de anticipo, y otros 18.000 € más, como pena en caso incumplimiento.

El motivo, en consecuencia, se estima, debiendo proceder el vendedor a devolver los 36.000 €.

QUINTO.-Ciertamente lo atípico del caso es el largo disfrute temporal del piso en cuestión, requiriendo la promotora el 19 de junio de 2007 para elevarlo a escritura pública. Pero también lo es que hasta diciembre de 2007 no se conoció que la vivienda carecía de licencia de primera ocupación, no habiendo obtenido respuesta por escrito del Ayuntamiento en Mayo de 2008, y habiéndose practicado prueba en esta 2ª instancia que revela la ilegalidad de la obra. El comprador nunca aceptó tal situación irregular, requiriendo al vendedor -acto de conciliación en noviembre de 2008-, y solicitando información al Concello.

Por ello, si el comprador inicialmente acepto una prórroga en la entrega, entrando a vivir en el inmueble lo fue en la esperanza de que los papeles se arreglarían.

No existe por tanto un enriquecimiento injusto.

La doctrina del T.S. siempre la ha perfilado como una acción subsidiaria, no permitiendo las sentencias del T.S. por citar entre otras la de 7.6.2004 , y 24.3.1988 decidir al juzgador sobre la mayor o menor equivalencia de las prestaciones en un contrato oneroso, y en consecuencia quién se debe de beneficiar y hasta qué punto, existiendo una relación contractual que no ha sido invalidada.

Como sostiene acertadamente el recurrente, el comprador entra en la cosa en virtud de un contrato de compraventa, sin que el vendedor que no podía formalizar el contrato notarialmente e inscribirlo en el Registro, le exigiese ninguna contraprestación. Situación libremente pactada, a cambio de consentir un retraso en la entrega, difiriéndose la transmisión de la propiedad al momento del resto del pago del precio. El comprador en el contrato de prórroga dio más facilidades al vendedor, mientras que este último no regularizó la obra urbanísticamente.

Sea comodato o no, pues el inmueble era del vendedor, sino está pactado por ambos litigantes el pago de renta hasta el momento 'que la documentación para la venta del piso, esté totalmente arreglada y presentada' no podrá ser exigida. En dicho momento el comprador se niega a escriturar por la falta de licencia de 1ª ocupación -comprobándose ulteriormente que estamos ante una obra ilegal-. Además el vendedor no resuelve, ni le requiere para que abandone el piso.

No se probó así que hubiera cesado la tolerancia en el uso, por lo que en tal extremo también debe ser estimado el recurso.

SEXTO.-La estimación del recurso de apelación articulado por la demandante conduce a no hacer una especial imposición de costas, en esta alzada a tenor del art. 398 Nº 2 de la L.E.C .

La desestimación de la impugnación a imponer las costas al impugnante, por imperativo del art. 398 Nº 1 de la L.E.C .

La consiguiente estimación sustancial de la demanda, obliga a imponer las costas a la demandada en la instancia. Los intereses legales se conceden desde la interpelación judicial, pues en la conciliación previa no se solicitaba la entrega de los 36.000 € reclamados, y la desestimación de la reconvención obliga a imponer las costas de la instancia al demandado-reconviniente ( art. 394 Nº 1 de la L.E.C .).

Fallo

Estimando el recurso de apelación articulado por la demandante, y desestimando la impugnación formulada por la demandada reconviniente, se revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Muros de 16 de Octubre de 2014 , confirmando la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes el 27 de mayo de 2004, y en consecuencia con estimación sustancial de la demanda se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 18.000 € en concepto de cantidad entregada a cuenta del precio total de la vivienda, además de otros 18.000 € en aplicación de las arras penales previstas en la cláusula 6ª del citado contrato (36.000 € en total), más los intereses legales desde la interpelación judicial y los procesales del art. 576 de la L.E.C . desde la presente resolución, con imposición de costas en la instancia a la demandada.

Se desestima íntegramente la reconvención, absolviendo a la demandante reconvenida de las pretensiones ejercitadas, tanto la principal como la subsidiaria, con imposición de costas en la instancia a la demandada-reconviniente.

No se hace una especial imposición de costas en esta alzada del recurso de apelación, y se imponen las costas de la impugnación al impugnante.

Devuélvase el depósito constituido por la recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.