Sentencia Civil Nº 241/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 39/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.:28.079.42.2-2007/0068334

Recurso de Apelación 39/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid

Autos de División Herencia 680/2007

APELANTE:D./Dña. Jon

PROCURADOR D./Dña. MARTA ISLA GOMEZ

APELADO:D./Dña. Sofía

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA INFANTE RUIZ

D./Dña. Juliana

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ DE MERA GONZALEZ

D./Dña. Marta

D./Dña. Ramona

D./Dña. Sagrario

D./Dña. Tania

SENTENCIA Nº 241/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZRICO

En Madrid, a treinta de junio de dos mil quince. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio sobre División de Herencia, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Dª. Juliana , representada por la Procuradora Dª. Beatriz de Mera González y asistida de Letrada Dª. María Rocío Fernández Hernández, de otra, como demandado-apelante D. Jon , representado por la Procuradora Dª. Marta Isla Gómez y asistido de Letrada Dª. Marta Soledad Sebastián Chena., de otra, como demandada-impugnante Dª. Sofía , representada por la Procuradora Dª. Teresa Infante Ruiz y asistida del Letrado cuyo nombre y nº de colegiado no consta ante esta Sala, y de otra como demandados-apelados Dª. Sagrario , Dª. Tania , Dª. Ramona Y Dª Marta , sin representación procesal ante esta Sala, las dos últimas no personadas en las actuaciones.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 84, de Madrid, en fecha diecisiete de octubre de dos mil catorce, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- Desestimo la oposición formulada por D. Roque y Dª Montserrat a las operaciones divisorias realizadas por la contadora-partidora designada en este procedimiento

2.- Condeno a D. Roque y a Dª Montserrat al pago de las costas procesales causadas.

3.- En consecuencia, apruebo las operaciones divisorias mencionadas, sin perjuicio de la liquidación final que proceda sobre los gastos de este procedimiento '.

Posteriormente, con fecha cinco de noviembre de dos mil catorce, por el mismo Tribunal y a petición de la representación de Dª Sagrario , se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'En atención a lo expuesto, ACUERDO:

Estimar la petición formulada por la representación de Dª Sagrario de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento en fecha 17 de octubre de 2014, en el sentido siguiente:

1.- En el encabezamiento y en el fallo, apartados 1 y 2, donde se atribuye una de las oposiciones a las operaciones particionales que se desestima con condena en costas a Dª. Sagrario debe decir Dª Sofía .

2.- Donde dice D. Roque debe de decir D. Jon .

3.- Donde dice Dª Victoria debe decir Dª Sofía '.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintidós de enero de dos mil quincepara resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinticuatro de junio de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. De la sentencia apelada se aceptanlos fundamentos los fundamentos de derecho primero, con la corrección de los errores padecidos respecto algunas fechas, y el segundo, apartado I. Se rechazanlos fundamentos segundo, apartado II, tercero, cuartoy noveno; Ni se aceptan ni se rechazan los fundamentos quinto(que erróneamente se enumera como sexto), sexto, séptimoy octavo.

SEGUNDO. A) Hechos esenciales que dan origen al procedimiento.

D. Edemiro contrajo matrimonio con Dña. Elisa el 15 de diciembre de 1944, del que nacieron seis hijos, Dña. Victoria , Dña. Zaida , D. Jon , Dña. Sagrario , Dña. Tania y D. Iván .

D. Edemiro falleció el 24 de julio de 2001, habiendo otorgado testamento abierto el 30 de junio de 1984ante el notario de Chinchón D. Carlos del Moral Carro, en el que legaba a su esposa el usufructo universal de su herencia e instituía herederos nudo propietarios por partes iguales a sus seis hijos -folios 50 y 51-.

Dña. Elisa falleció el 27 de agosto de 2004, la cual había otorgado testamento abierto el 1 de diciembre de 1992 ante la notaria de Chinchón Dña. María Nieves González de Echevarri Díaz, instituyendo herederos en pleno dominio y partes iguales a sus seis hijos, salvo la cuota legal usufructuaria que por ley corresponde a su esposo -folios 55 y 56-.

D. Iván falleció el 27 de marzo de 1998, en estado de soltero y sin descendientes, al que sobrevivieron sus padres -folios 37 a 46-

Dña Zaida falleció el 8 de noviembre de 2004, quien en testamento abierto otorgado el 20 de abril de 1994, por partes iguales, a sus hijas Dña. Juliana (promotora del procedimiento de división de herencia), Dña. Ramona y Dña. Marta -folios 57 a 61-.

c) Dña. Marisa , viuda de D. Carlos Francisco , hermana de Dña. Elisa , falleció el 29 de agosto de 1992-folio 28- la cual había otorgado el 12 de junio de 1989testamento abierto ante el notario de Loja D. Mauricio Pardo Morales, cuya clausula primera dice así:

'Instituye única heredera de todos sus bienes, derechos y acciones, en pleno dominio a su hermana Doña Ángela y, de los bienes que ésta no hubiere dispuesto a su fallecimiento, los heredarán, una mitad indivisaen pleno dominio, su hermana Elisa , y, la otra mitad indivisa, igualmente en pleno dominio y por iguales partes, sus sobrinos Doña Victoria , Doña Zaida , Don Jon , Doña Sagrario , Doña Tania y Don Iván y Doña Amanda y Don Juan Pablo , sustituidos en caso de premoriencia por sus respectivos descendientes, quiénes heredarán por estirpes'.

d) Dña. Ángela , heredera de Doña Marisa , falleció en estado de soltera y sin descendientes el 16 de enero de 1997(no el 17 de enero de 2007 como por error se recoge en el apartado tres del fundamento primero de la sentencia y en el escrito de oposición al recurso presentado por Dña. Juliana , página 5), la cual había instituido heredera en pleno dominio a su hermana Dña. Elisa en el testamento que otorgó el día 20 de noviembre de 1992 -folios 30 a 34-.

B) Actuaciones Procesales.

Dña. Juliana el 30 de marzo de 2007presentó escrito por el que promovía al amparo de lo dispuesto en la sección 2ª, capítulo VI, Título III, Libro III, artículos 1051 a 1081 del Código Civil y por el cauce previsto en la sección primera, capítulo primero, título II, libro IV, artículos 782 a 789 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procedimiento para la división de herencia de Dña. Elisa (encabezamiento del escrito), en el que termina suplicando 'tener por promovidojuicio para la división judicial de las herencias de DOÑA Ángela , DON Iván , DON Edemiro y DOÑA Elisa , mandando se cite para él a DOÑA Sofía , DON Jon , DOÑA, Sagrario , Y DOÑA Tania , así como a DOÑA Ramona Y DOÑA Marta , conforme al artículo 783 y ss, de la LEC , convocando luego a los interesados a la Junta que se previene en el mismo artículo, mandando traer todos los documentos necesarios para el inventario de la herencia y, seguido el juicio por sus trámites, se llegue a la práctica de las oportunas operaciones divisorias y adjudicación del caudal hereditario a beneficio de inventario en lo que respecta a mi representada, dictándose Auto aprobatorio en su caso y momento con lo demás a que haya lugar en Derecho'.

Sin embargo, en las operaciones particionales y de división de herencias no se hace mención a las de Dña. Marisa y Dña. Ángela , pese a la solicitud deducida al respecto, ni contiene la previsión o mención, que también pidió Doña. Juliana , de que la adjudicación que le corresponde del caudal hereditario se efectúa a beneficio de inventario, sin que se haya formulado ningún reparo al respecto.

b) El 18 de junio de 2007se admitió a trámite la solicitud y se señaló para la formación de inventario el 19 de septiembre de 2007, fecha en la que no pudo practicarse, el cual, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo extrajudicial, según expuso Dña. Juliana en escrito de 7 de septiembre de 2009 -folio 188-, finalmente se practicó el 13 de enero de 2010, conforme al acta levantada -folios 226 y 227-, existiendo conformidad de los asistentes, entre ellos D. Jon , sobre los bienes que se indican en el hecho noveno del escrito inicial:

Urbana nº NUM000 , sita en Loja, C/ DIRECCION000 .

Urbana nº NUM001 , sita en Loja, PLAZA000 .

Urbana nº NUM002 , sita en la C/ DIRECCION001 , en Carabanchel Madrid.

Urbana nº NUM003 , en Chinchón.

Finca Rústica nº NUM004 , en Santiurde del Toranzo, Santander.

Urbana nº NUM005 , sita en AVENIDA000 de Benidorm.

Urbana nº NUM006 sita en Marbella, DIRECCION002 , AVENIDA001 .

Además de las cuentas corrientes y de valores de que eran titulares los causantes -folios 226 y 227--

c) El 3 de marzo de 2010fueron designados D. Everardo como perito, y Dña. Cecilia , como contador-partidor - folios 244 y 245-.

El perito presentó dictamen fechado el 31 de julio de 2012, en el que describía y valoraba los bienes inmuebles inventariados, en cuyo contenido se ratificó el 15 de noviembre de 2012 y luego explicó en la vista que tuvo lugar el 23 de julio de 2014. Dña. Cecilia , a quien se hizo entrega del anterior informe el 7 de noviembre de 2012, presentó el 18 de diciembre de 2013el documento en que se exponían las operaciones realizadas de inventario, valoración, liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación de los bienes relictos a los fallecimientos de D. Iván (hijo), D. Edemiro y Dña. Elisa (padres) -folios 457 a 470-.

En el referido documento no se hace constar la conformidad expresa de los herederos con las valoraciones y adjudicaciones efectuadas, ni se acredita fuera prestada en documento separado, sin que contenga una explicación sobre el criterio seguido en la adjudicación a cada uno de los herederos de los bienes integrantes de su haber ni de la exclusión del criterio objetivo de sorteo de lotes. Respecto a la herencia de D. Iván no se realizó la adjudicación de los bienes de su propiedad a sus padres como herederos ni de los bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales de estos a cada uno de ellos, sino que se integraron en una masa común, previos inventario y avalúo, como si de una única herencia se tratara (Bases IX, XI, XII a XV).

d) El 28 de febrero de 2014D. Jon presentó escrito de impugnación (oposición) a las operaciones divisorias realizadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 787-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, técnicamente, basó en:

1.- Nulidad de la partición por extralimitación del contador-partidor en sus funciones, pues no recibió encargo para la liquidación de la sociedad de gananciales de los padres, luego si dicha liquidación es nula también lo es la propia división de la herencia.

2.- No se ha realizado plena y total liquidación de la sociedad de gananciales al no practicarse adjudicación alguna. No existe individualización de los bienes de cada uno de los cónyuges ( artículos 1379 y 138 del Código Civil ).

3. - Falta de diligencia del contador-partidor en el desempeño de su cargo. Al no existir acuerdo entre los interesados, la forma más justa y objetiva de efectuar la adjudicación es sortear los lotes, como se infiere del artículo 1061 del Código Civil .

4.-Error en la determinación de los porcentajes correspondientes a dos fincas y se impide que la adjudicación que se realizó con relación a él pueda acceder al Registro de la Propiedad, con el consiguiente gravamen, ya que se ha roto la cadena de titularidades que exige el 'tracto sucesivo'. Indeterminación en el título en que se hacen las adjudicaciones.

5º.- Error en la valoración de los bienes que le causa una lesión superior al 25%. No se tiene en cuenta ni se responde al informe de D. Rafael , que el 25 de febrero de 2014 valoró la edificación sita en el nº NUM007 de la C/ DIRECCION000 de Loja en 35.742 €,ni el que emitió en enero del año 2000, a petición de los herederos de la familia Felicisimo , que concluyó en el sentido de que el valor en esa fecha del edificio era de 48.050.000 pesetas y el costo de las reparaciones 38.680.250 pesetas, que superan con creces el 50% del valor del edificio, dado el estado ruinoso del mismo -folios 505 a 537-.

6º.- Incorrecta división y adjudicación de los bienes de la herencia de D. Iván , puesto que no se hace adjudicación de sus bienes.

e) Dña. Sofía también presentó el 9 de abril de 2014 escrito de oposición e impugnación del cuaderno particional realizado por la Sra. Cecilia , así como del informe pericial elaborado por el Sr. Everardo , aduciendo la vulneración del principio de igualdad de lotes, dada la diferencia cualitativa de los bienes adjudicados a cada heredero; la indebida valoración por el perito judicial, que concreta en los inmuebles sitos en Chinchón, Marbella y Loja ( PLAZA000 y DIRECCION000 ); falta de documentación acreditativa de las partidas incluidas en el cuaderno particional y errónea inclusión de partidas en el pasivo, así como omisión de partidas en el activo; denunciando finalmente errores en las adjudicaciones realizadas.

Con el escrito se aportaron diversos informes de tasación, que incorporan elocuentes fotografías del estado de conservación de los inmuebles - folios 591 a 748-.

f) El 23 de julio de 2014,previo su señalamiento, se celebró la vista en la que se hizo referencia a la 'Nota' que presentó Dña. Cecilia -folios 849 a 853-, quien se ratificó en su contenido, reiterando que, por razones de economía procesal, había realizado adjudicaciones de forma global, tanto respecto a los cónyuges como del hijo premuerto D. Iván , conforme a un tracto sucesivo abreviado o comprimido con encadenamiento de titulares. Asimismo precisó que no había sido posible el entendimiento entre los herederos y que ella nunca ha acudido al sistema de sorteo de lotes.

El perito D. Everardo manifestó con relación a la valoración de los bienes sitos en Chinchón y en Marbella que no pudo acceder al interior de los mismos y respecto a edificio sito en la DIRECCION000 en Loja que está para demoler y ser reconstruido, si bien de realizarse su demolición perderá valor, porque según la nueva normativa urbanística debe soportar una merma de metros. En el dictamen que emitió con base en la visita del inmueble que realizó el 5 de julio de 2012, ya señaló que es de una antigüedad superior a los cien años, que el local comercial, en planta baja, que está amueblado, presenta un estado de conservación medio, pero que es muy deficiente en las plantas superiores dedicadas a vivienda. La cubierta tiene zonas en que su estado es muy malo y en los últimos forjados su estado es de ruina inminente, habiéndose desmontado la superficie en varias zonas de las diferentes plantas superiores y cubierta, con evidente peligro de que aumenten los derrumbes de forjados. En definitiva, el estado de conservación de edificio corresponde al calificado como ruinoso, cuyas construcciones son manifiestamente inhabitables o declaradas legalmente en ruina -folios 366 a 368-.

La Juzgadora de Primera Instancia dictó sentencia el 17 de octubre de 2014 en la que consideró posible la acumulación de las acciones de división de varias herencias en un solo procedimiento, haciendo cita de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 19 de enero y 18 de julio de 2012 , entre otras, y de las sentencias dictadas por las Secciones 12ª de esta Audiencia Provincial, de fecha 22 de enero de 2014, que resuelve un supuesto en que se acumuló la liquidación de la sociedad de gananciales y la división de las respectivas herencias de los dos titulares de la misma, y la Sección 11ª de fecha 9 de mayo de 2014, y terminó concluyendo, con relación a esta cuestión, del siguiente modo:

' Pues bien, la acumulación de la división de las herencias de los padres y, como operación previa, la de la herencia de D. Iván , no evita que las pretensiones acumuladas tengan su propio tratamiento cuasi-autónomo, pero en la medida en que están relacionadas entre sí, debe regirse por la simplificación de las operaciones concurrentes, de modo que las pretensiones relativas a la previa liquidación de la sociedad de gananciales con la necesaria valoración y adjudicación del caudal relicto del hijo premuerto, deben entenderse cumplidas con las operaciones de inventario, valoración y adjudicación por porcentajes indivisos, sin necesidad de una concreción de esa adjudicación en bienes determinados, que no pasaría de ser una adjudicación intermedia y provisional sin ninguna utilidad práctica, ya que a renglón seguido sería necesario formar lotes u organizar las adjudicaciones con unos bienes innecesariamente fragmentados. Es decir, imprescindible determinar los bienes gananciales y los privativos, valorar todos ellos e incluir entre los privativos los bienes procedentes de la herencia de D. Iván , previo inventario y avalúo. Pero no es imprescindible que la atribución patrimonial conlleve esa formación de lotes intermedia, de modo que si los herederos han estado conformes, como es el caso, en la necesidad de dividir las dos herencias de sus padres, y si han consentido la indivisión de esas dos masas patrimoniales (bien habrían podido solicitar la división de la herencia del padre antes de la muerte de la madre) en un solo procedimiento, deben asumir la razonabilidad de una adjudicación global de ambas herencias, porque ningún perjuicio se les causa desde el momento en que las fases de inventario, avalúo y adjudicación por valor han sido correctamente cumplidas.

O dicho de otro modo: no se puede defender la existencia de dos fases diferenciadas y autónomas, la liquidación de la sociedad de gananciales y luego la adjudicación y partición hereditaria, porque en ese punto de partida obviaría por completo el hecho de la acumulación de acciones, que supone la resolución conjunta del estado de la comunidad postganancial a la muerte del causante para, a partir de aquí, proceder a fijar el caudal hereditario y su distribución entre los herederos de acuerdo a las disposiciones testamentarias ( SAP Madrid, sección 11, del 25 de octubre de 2012 )'.

Igualmente rechazó las óbices alegados sobre la falta de diligencia de la contadora-partidora, indeterminación de los porcentajes del inmueble adjudicado a D. Roque (debe entenderse D. Jon ) valoraciones efectuadas de los inmuebles integrantes del haber partible, falta de documentación de partidas (cuentas bancarias) del cuaderno particional y sobre la errónea inclusión de partidas en el pasivo, exclusión de otras en el activo y errores aritméticos.

Contra esta sentencia, cuyos errores de cita o transcripción apreciados fueron corregidos en el auto que se dictó el 5 de noviembre de 2014 , interpuso D. Jon el recurso de apelación que se decide y que, tras la exposición de los antecedentes que consideró más relevantes, basó en las siguientes alegaciones:

Primera. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LOS HECHOS que ha llevado a la Juzgadora a aprobar las operaciones particionales realizadas por la contadora-partidora, pese a no haber sido divididas y adjudicadas por dicha contadora cada una de las herencias cuya división fue instada y era necesaria, así como tampoco la sociedad de gananciales que existió entre dos de los causantes.

Ello ha determinado que existan errores en los porcentajes de propiedad de dos bienes que afectan al valor total a dividir entre los interesados en las distintas herencias y, por ende, al valor adjudicable a cada heredero, con especial perjuicio para el recurrente.

Existe en las operaciones particionales realizadas por la contadora-partidora y aprobadas por la Juzgadora, un error en la determinación de los porcentajes de propiedad correspondientes a doña Elisa en dos fincas incluidas en el inventario como patrimonio privativo de tal causante. Error que no sólo afecta al valor total de la masa a dividir entre todos los interesados y, por tanto, al valor adjudicable a cada heredero, como ya manifestó esta parte en su escrito de oposición, sino que impide la inscripción en el Registro de la Propiedad de las adjudicaciones realizadas de tales fincas, haciéndola impracticable e ilusoria respecto a mi mandantey a otra de las herederas, a quienes han sido adjudicadas dichas fincas, la partición de herencia realizada.

Según se argumenta, se han atribuido a Dña. Elisa unas participaciones indivisas erróneas en relación a las fincas urbanas números NUM000 y NUM001 , sitas en Loja, al omitirse en las operaciones divisorias referencia alguna a las sucesiones de sus hermanas Dña. Marisa y Dña. Ángela y saltarse el orden de las particiones a realizar. Si bien Dña. Elisa es la única heredera de su hermana Dña. Ángela , no pertenecían a aquella todos los bienes que figuraban a nombre de la segunda en el Registro de la Propiedad, debido a la sustitución fideicomisariadispuesta por la hermana de ambas, Dña. Marisa , en su testamento de 12 de junio de 1989, a tenor del cual fallecida Dña. Ángela , si quedaba en su patrimonio bienes heredados de Dña. Marisa , de los que no hubiera dispuesto, se distribuirían una mitad a Dña. Elisa y otra mitad a sus sobrinos Dña. Sofía , D. Jon . Dña. Sagrario , Dña. Tania , Dña. Zaida y D. Iván y a sus también sobrinos Doña Amanda y D. Juan Pablo , quienes por cierto no han intervenido ni han sido llamados a este procedimiento de división de herencia.

En conclusión, la partición judicial adolece de un defecto de tracto al no tenerse en cuenta la mencionada sustitución fideicomisaria y no realizarse en debida forma la partición de la herencia de Doña Ángela , lo que impide la inscripción en el Registro de la Propiedad de los bienes que le han sido adjudicados en un porcentaje que, además, considera erróneo.

Segunda.-Error en la valoración de la prueba practicada que ha llevado a la Juzgadora a aceptar como idóneo el valor del único bien inmueble que le ha sido adjudicado. Lo que lesiona sus derechos hereditarios en más de la cuarta parte, creando una desigualdad con respecto a los lotes adjudicados a los demás herederos, pues el coste de su demolición, dado el estado de ruina en que se halla, es superior al valor del porcentaje que se le ha atribuido en el referido bien, estando libres aquéllos de toda intervención rehabilitadora o reconstructora, pues según se señala en el propio dictamen pericial hoy por hoy en el estado en que se encuentra no es accesible al mercado inmobiliario.

Tercera.- Conclusiones y fundamentos jurídicos a tener en cuenta.

Errores que afectan a la partición: 1.- Haber incluido en la herencia de Doña Elisa , como caudal privativo de dicha señora, una participación en dos bienes ( NUM000 y NUM001 ), que no le pertenecían ni podrían pertenecerle. 2º.- Haber adjudicado al aquí recurrente, Don Jon en pago de su haber en la herencia de su madre, Doña Elisa la participación de 11,25% en el inmueble sito en Loja, DIRECCION000 , nº NUM007 (finca registral NUM000 ) que no pertenecía ni podía pertenecer a dicha causante, por tener otros titulares, uno de ellos el propio recurrente; y la participación que habría correspondido a Doña Elisa en tal bien tras el fallecimiento de su hermana Doña Ángela , cuando aquélla había fallecido sin aceptar la herencia de esta última. Actuación que determina que la adjudicación realizada a dicho heredero sea incorrecta, lesione sus derechos hereditarios, muy especialmente su legítima, y haga inviable tal adjudicación, ya que no puede tener acceso al Registro de la Propiedad. 3º.- No haber incluido en el caudal relicto de D. Iván el porcentaje que le correspondía en los referidos bienes en virtud de la sustitución fideicomisaria dispuesta por su tía Doña Marisa . 4º.- Existir una confusión de patrimonios, sin realizar las precisas operaciones particionales previas, como ocurre con la herencia de Doña Ángela . 5º.- Incumplirse la homogeneidad en los lotes que según el artículo 1061 del Código Civil se ha de guardar, por haberse adjudicado a D. Jon el inmueble (finca registral nº NUM000 ), sita en la DIRECCION000 , nº NUM007 , cuyo valor, precisamente por lo manifestado por el perito judicial, es negativo. Puesto que tal bien sólo llegará a tener el valor de 125.605 euros que le atribuye el perito judicial, si, según el informe de tal perito, realiza previamente un desembolso de más de 200.000 euros, es decir, superior al valor atribuido al indicado bien, a fin de rehabilitar y poner en condiciones de acceder al mercado inmobiliario dicho inmueble. Además de: i) existir ya un condominio sobre el referido bien con doce (12) copropietarios mal avenidos que suman más del 35% de propiedad; ii) encontrarse el inmueble a punto de derrumbarse, siendo precisa la adopción de algún tipo de medida para mantenerlo en pie antes de que el Ayuntamiento intervenga; iii) el local de la planta baja de la casa está alquilado con un contrato de renta antigua, que aporta escaso beneficio. Local que, además, dado el estado de la finca, debería encontrarse clausurado. Frente a ello, los bienes adjudicados a los demás herederos tienen un valor de mercado real, ya que podrán acceder al mercado inmobiliario sin necesidad de invertir previamente más de su valor en rehabilitarlos y sin más propietarios que ellos mismos. Por otra parte, el citado bien es el único que la contadora-partidora adjudica al recurrente, don Jon , en pago del haber que le corresponde en la herencia de su madre, Doña Elisa , por lo que está afectando a la legítima de dicho señor.

Por todo ello, a juicio del recurrente, se debe proceder a la práctica de una nueva partición en la que se incluyan todaslas herencias cuya división se instó, se determinen los herederos de cada sucesión, los bienes integrantes de las mismas y se efectúe la división y adjudicación de tales bienes de forma correcta y en lotes igualitarios.

Cuarta.-No imponer al recurrente las costas procesales de la primera instancia y, por la estimación del recurso que interesa, tampoco las generadas por éste.

Doña Juliana se opuso al recurso alegando la introducción de cuestiones nuevas, lo que resulta inadmisible, constituir una cuestión al margen del procedimiento el defecto de tracto que se indica y no concurrir los errores y defectos que se aducen en la fijación de porcentajes y valoración de los bienes objeto de división.

Doña Sofía el 22 de diciembre de 2014 presentó escrito cuyo encabezamiento dice: OPOSICIONal recurso de apelacióninterpuesto por D. Jon y formular IMPUGNACIÓN contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2014 (porcentaje y valoración de los bienes adjudicados, que no alcanzan la cuota hereditaria que le corresponde), concluyendo con el Suplico de que se dicte sentencia 'por la que se acojan los motivos de oposición alegados por esta representación', con posterioridad, el 13 de marzo de 2015presentó un nuevo escrito al ser devueltas las actuaciones al Juzgado para la subsanación de defectos, en el que aclaraba, que si bien consignó en el anterior la intención de formular impugnación (aduciendo los motivos en que la fundaba) no realizó después dicho trámite, y solicitó se dejara sin efecto la diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2015, lo que así se hizo por el Juzgado en otra diligencia de 23 de marzo de 2015.

TERCERO. Partición y división judicial de la herencia. Normas aplicables y jurisprudencia que las interpreta y desarrolla.

Según el artículo 1051 del Código Civil ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, pudiendo pedir su partición según se señala en los artículos 1052 y 1053, pudiendo ser realizada por el testador ( artículo 1056), por contador partidor designado por él ( artículo 1057), por acuerdo de todos los herederos ( artículo 1058) o, a falta de entendimiento entre ellos sobre el modo de hacerla, en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 782 y siguientes) denominada partición judicial, que es la que se ha realizado en este caso, la cual requiere la práctica del inventariode los bienes y derechos que conforman el haber partible, su avalúo o tasaciónal momento en que se ha de proceder a su entrega o adjudicación, la liquidacióno determinación de la ganancia partible o haber líquido sometido a división, una vez deducido el pasivo o cargas a que está sujeto el patrimonio hereditario, y su división y adjudicaciónmediante la formación de lotes particionales que se asignan a los herederos. Labores que han de estar sujetas a razones no solo cuantitativas sino también cualitativas, según la especie y calidad de los bienes que lo integran, observando criterios de estricta equidad, adecuada ponderación y respeto en lo posible de la necesaria igualdad conforme a las circunstancias que en cada supuesto concurran, como, sintetizando la anterior doctrina, se señala por el Tribunal Supremo en las sentencias de 25 de noviembre de 2004 , 2 de noviembre y 14 de diciembre de 2005 .

Efectivamente, como bien se argumenta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, recogiendo la doctrina que sienta el Tribunal Supremo en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero , 18 de julio y 18 de octubre de 2012 , que en esta damos por reproducida, resulta permitida la acumulación de la liquidación de la sociedad de gananciales, sin necesidad de acudir al procedimiento previsto en los artículos 806 a 811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la división de la herencia de los padres y las de estos sucesivamente, de la que aquella es previa, mas lo que no resulta admisible es la confusión de los distintos patrimonios hereditarios concurrentes y la formación de un único inventario y no tantos cuantas liquidaciones o divisiones de herencias se acumulen, saltándose las diversas transmisiones hereditarias de un causante a otro y del último a los herederos, según la cuota o participación de cada uno, de modo que quede interrumpido el tracto sucesivo de los bienes y derechos adjudicados, imposibilitando su ulterior acceso al Registro de la Propiedad o a los organismos administrativos que proceda, en su caso. Lo que sí cabe es que, respetando y reseñando en el cuaderno particional las transmisiones hereditarias producidas, con expresión de su causante y del título en cuya virtud se hacen, se realicen las adjudicaciones que procedan conforme al derecho de que cada heredero sea titular, ya que en otro caso, además de interrumpirse el tracto, pueden propiciarse errores y desajustes en la fijación de la cuota que corresponde a los herederos. Lo que ya se apunta en los últimos párrafos del fundamento de derecho décimo de la sentencia dictada el 22 de enero de 2014 por la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, que en la resolución apelada se cita.

Asimismo se ha de proceder al sorteo de los lotes resultantes, como medio más adecuado y procedente para alcanzar la mayor objetividad en la división, máxime cuando existe discrepancia entre los herederos o intereses contrapuestos, según se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2005 , debiéndose efectuar los ajustes necesarios cuando las participaciones de los herederos no sean iguales.

Por último, como doctrina aplicable a este caso, puesto que se emite con relación al derecho de transmisión y a una sustitución fideicomisaria, hemos de citar la que se fija por el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de octubre de 2012 y 11 de septiembre de 2013 , en las que, tras recordar que el fideicomisario trae directamente causa adquisitiva del fideicomitente o testador, ya que el fiduciario, a estos efectos, no fracciona la unidad del fenómeno sucesorio sin transmitir derecho sucesorio alguno que no estuviese ya en la esfera hereditaria del heredero fideicomisario, concluye: 'Como fijación de la Doctrina jurisprudencial aplicable a la cuestión debatida, que el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente.'

En consecuencia, y según se sigue diciendo, ' la capacidad sucesoria de los herederos transmisarios en la herencia del causante debe ser apreciada cuando estos acepten la herencia del fallecido heredero transmitente... debiendo corregirse el cuaderno particional a los efectos de que se establezca la cuota hereditaria de los herederos de D........en la herencia de su tía Doña......... y su correspondiente determinación o concreción en los bienes y derechos que singularmente les sean adjudicados'(que aquí ya están).

CUARTO.Con carácter previo hemos de señalar que la asistencia al acta de formación de inventario de los bienes de la causante no entraña en modo alguno la conformidad con el ulterior avalúo de aquellos y su definitiva adjudicación a los herederos, máxime cuando en la realización de esta se incluyen bienes que no pertenecían a aquella, sino que figuran inscritos a nombre de una tercera persona (Doña Ángela ), respecto de la que si bien en la parte dispositiva del escrito inicial se solicitó la división de su herencia, luego no se ha efectuado formalmente por la contadora-partidora, puesto que en el referido trámite procesal únicamente se hizo lo señalado por la ley, esto es, confeccionar una relación de los bienes de las herencias, que por cierto respecto de los inmuebles se realizó mediante remisión a los que figuraban reseñados en el escrito de demanda.

Según ya ha quedado expuesto está admitida la acumulación en un mismo procedimiento la división de las herencias de quienes están unidos por vínculo matrimonial, previa la liquidación del régimen económico del matrimonio, o por parentesco, mas nunca la confusión del patrimonio que conforma cada herencia en una masa común, saltándose las transmisiones a que da lugar la herencia de cada uno de los causantes, con independencia de que, después puedan efectuarse las adjudicaciones que resulten procedentes con arreglo a la cuota o haber total que corresponda a cada uno de los herederos.

Cuando alguno de los causantes, en este caso Doña Marisa , ha dispuesto en su testamento una sustitución fideicomisaria es preciso traer a las operaciones de división iniciadas la herencia del heredero transmitente (fiduciario), aquí Doña Ángela , como elemento determinante en la sucesión de la causante (fideicomitente o testadora) por los fideicomisarios. Pues bien, según se denuncia en el recurso, en este caso no se ha incluido en las operaciones divisorias, de modo independiente, la herencia de la precitada Doña Ángela de la que es heredera su hermana Doña Elisa , lo que, además dificulta la inscripción en el Registro de la Propiedad de los bienes de tal herencia omitida a favor de los adjudicatarios, con el consiguiente gravamen en el haber hereditario objeto de la definitiva transmisión. Todo ello con independencia de la omitida intervención en el proceso de dos herederos fideicomisarios (Doña Amanda y D. Juan Pablo ), que sin duda quedan afectados por las operaciones divisorias ejecutadas.

En la segunda alegación impugnatoria también se aduce como causa que redunda en al postulada nulidad de la partición, la errónea valoración de la prueba en lo que atañe a la tasación del único bien inmueble adjudicado al recurrente (74,065 por cien) de la casa nº NUM007 , antes NUM008 y NUM009 , de la DIRECCION000 , de Loja, finca registral nº NUM000 .

Dejando al margen el inacogimiento por la contadora-partidora del sistema de sorteo en la adjudicación de los lotes, que siempre resulta el más igualitario, equitativo y conveniente, e incluso necesario, como hemos anticipado, cuando existen discordancias entre los herederos, es un hecho acreditado, a resultas de los dictámenes emitidos por D. Everardo -folios 365 a 369- y D. Rafael , que la demolición y reconstrucción del edificio conllevaría una merma de metros según la nueva normativa urbanística (declaración del Sr. Everardo en la vista del juicio, donde añadió no tener inconveniente en rectificar los valores) y que su estado, según ya hemos recogido, es de ruina, siendo manifiestamente inhabitable, lo que conlleva un desembolso económico cuantioso por el heredero adjudicatario sin garantía de futura recuperación; pero es que tal estado o situación se ve agravado con el arriendo aun vigente del local en planta baja, así como por la existencia de un estado de condominio sobre el inmueble que supedita al acuerdo con terceros cualquier decisión sobre su venta a terceros o necesaria reabilitación. Todo ello nos lleva a considerar que se produce la lesión que se alega en el motivo segundo del recurso.

QUINTO.Al acogerse el recurso de apelación y con él la oposición formulada por D. Jon a las operaciones particionales realizadas por la contadora-partidora, no haremos imposición de las costas procesales generadas en la primera instancia con motivo de la intervención de dicho opositor, ni de las causadas por el recurso, de conformidad con lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 394 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de apelación interpuesto por D. Jon contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2014 , aclarada por auto de 5 de noviembre de 2014, por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 84 de los de esta Capital en el procedimiento de División de Herencia nº 680/2007, seguido a instancia de Doña Juliana ; resolución que revocamos, declarando no haber lugar a aprobar las operaciones divisorias realizadas por la contadora partidora designada en el procedimiento, sin hacer imposición al apelante de las costas procesales causadas por su intervención en la primera instancia, ni de las generadas por el recurso.

De no alcanzar un acuerdo por los interesados y ser rectificadas las operaciones de división de herencia, aquellos podrán hacer valer los derechos que crean corresponderles en el juicio ordinario que corresponda.

Contra esta sentencia, que no tiene eficacia de cosa juzgada, cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe