Sentencia Civil Nº 241/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 81/2014 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 921/2012.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 81/2014.
SENTENCIA Nº 241/2015
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintinueve de abril de dos mil quince
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 921/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de
Málaga, seguidos a instancia de Don Juan Pedro , representado en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Doña Paloma Calatayud Guerrero y defendido por la Letrada Doña Ana José Martín Alarcón, frente
a Doña Diana , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen María Jerez
Belmonte y defendida por el Letrado Don Miguel Juli Pelegrina; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 23 de mayo de 2013 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º 921/2012 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Estimando en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Juan Pedro contra Dª Diana ,debo declarar y declaro haber lugar acordando la extinción de la pensión alimenticia del hijo mayor, y fijando la pensión de alimentos de la hija menor en la cantidad de doscientos setenta (270) Euros mensuales, a abonar en la forma y sistema de actualización que viene establecido.

No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán cada una las causadas a su instancia y las comunes, por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, no habiendo sido propuesta prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 23 de abril de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con la estimación de la pretensión de extinción de la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad, alegando error en la valoración de la prueba, estimando que ha de valorarse la documental aportada por dicha parte consistente en informe sobre inexistencia de situaciones de alta expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social, y certificado de empadronamiento que acredita que el hijo mayor vive en el domicilio de la apelante, y no tiene medios para poder subsistir de forma independiente.

Añade que el juzgador de instancia se basa para adoptar la decisión extintiva en el hecho de que el hijo realiza tatuajes a terceros, de donde presume que puede percibir ingresos de la citada actividad, cuando es lo cierto que como declaró la recurrente en el interrogatorio ,a toda la familia le gustan los tatuajes, y por eso su hijo hizo el curso de tatuajes y sólo ha tatuado a algunos de sus amigos; y aunque es cierto que el hijo no está estudiando, ello es debido a que no puede costearse curso alguno, pues hace más de un año que su padre no le paga la pensión a que viene obligado, y el hecho de que existan en Internet fotografías de sus tatuajes, no es por publicidad profesional, sino que se trata de su página de Facebook en la que tienen entrada sus familiares y amigos no siendo un medio publicitario comercial.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida.

Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- Se impugna por la parte demandada la sentencia, exclusivamente en lo relativo a la estimación de la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, por considerar la recurrente que no se ha valorado correctamente la prueba practicada. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

A estos efectos cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor del hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '. Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código , en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. No es este el supuesto enjuiciado, en el que acordada una pensión de alimentos en la sentencia de divorcio, y alcanzada después la mayoría de edad por el hijo, se trata de determinar si procede la extinción de la misma, que la sentencia de instancia estima por considerar acreditado que el hijo ya no está estudiando, que realiza tatuajes para terceros, existiendo en Internet fotografías de sus trabajos, y que puede percibir ingresos por dicha actividad, contando con las condiciones objetivas necesarias para ejercer una industria, profesión u oficio.

La obligación de alimentos de los padres respecto a los hijos mayores de edad no puede ser reconocida de forma indefinida, si bien, el artículo 152 del Código Civil establece las causas de cese de la obligación de alimentos, y en concreto su apartado 3º prevé como causa, cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia. En el presente caso, aun cuando no conste el hijo dado de alta en la Seguridad Social, el mismo ha hecho un curso de tatuajes, y está capacitado para obtener ingresos por dicha actividad, estimando correcta la valoración probatoria realizada en instancia sobre la capacidad del hijo para ejercer una profesión con la que tener ingresos que le permitan una independencia económica, aun cuando puede haber opacidad en los ingresos que recibe.

Por todo lo expuesto el recurso de ser desestimado y la Sentencia confirmada.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Diana , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas número 921/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-