Sentencia Civil Nº 241/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 242/2014 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00241/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0012753

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000242 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000749 /2012

Recurrente: PULGAR PIZZA, S.L., Abilio

Procurador: SARA DACAL RUIZ, ALBERTO VIDAL RUIBAL

Abogado: JUAN RAMON MONTERO ESTEVEZ, JUAN RAMON MONTERO ESTEVEZ

Recurrido: TELE PIZZA SAU

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: ALEJANDRO ROBLES SOLE

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 241

En Vigo, a veintinueve de mayo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000749 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000242 /2014, en los que aparece como parte apelante, PULGAR PIZZA, S.L., Abilio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SARA DACAL RUIZ, ALBERTO VIDAL RUIBAL , asistido por el Letrado D. JUAN RAMON MONTERO ESTEVEZ, JUAN RAMON MONTERO ESTEVEZ , y como parte apelada, TELE PIZZA SAU, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Letrado D. ALEJANDRO ROBLES SOLE.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de VIGO, con fecha 29.10.13, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'

Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Alonso Fernández, actuando en nombre y representación de la mercantil TELEPIZZA S.A.U., frente a la mercantil PULGAR PIZZA S.L. y frente a Abilio , representados por la Procuradora Sra. Álvarez Vázquez, debo acordar y acuerdo:

1.- declarar debidamente resueltos con plenos efectos desde el 24 de febrero de 2012 los cuatro contratos de franquicia de fecha 26 de noviembre de 2002

2.- condenar a Pulgar Pizza a retirar de los cuatro establecimientos de Vigo en los que explotó la franquicia Telepizza, los nombres, marcas y signos distintivos de TELEPIZZA y a abstenerse de realizar cualquier acto que directa o indirectamente pueda inducir al público o a un tercero a considerar que continúa siendo un franquiciado de la cadena Telepizza

3.- condenar a Pulgar Pizza a devolver al franquiciador los documentos relacionados con los métodos operativos, y los programas informáticos licenciados y cualquier otra documentación recibida

4.- condenar a Pulgar Pizza a ceder gratuitamente a favor del franquiciador la titularidad de todos los números de líneas de teléfono a través de los cuales los clientes contactaban con los establecimientos franquiciados

5.- condenar a los demandados a cumplir su obligación de no competencia postcontractual, y a cesar en sus actividades competidoras, hasta el 24 de febrero de 2012

6.- condenar a los demandados solidariamente a pago de 258.436,66 euros en concepto de deuda vencida derivada de los contratos de franquicia

7.- condenar a los demandados solidariamente al pago de los intereses devengados hasta la fecha de su efectivo pago

8.- condenar a los demandados solidariamente al pago de 96.156,24 euros en concepto de penalización por haber incumplido su obligación de retirar el nombre, la marca y los signos distintivos del franquiciador desde el 24 de febrero de 2012 y hasta el 30 de marzo de 2012; igualmente se condene a los demandados solidariamente la pena diaria de 751,26 euros, cantidad contractualmente prevista y actualizada conforme a las variaciones del IPC, por el periodo durante el cual se ha incumplido la obligación de retirada del nombre, la marca y los signos distintivos del franquiciador desde el 24 de febrero de 2012 y hasta la fecha en que tenga lugar la efectiva retirada de los mismos.

9.- condenar a los demandados solidariamente al pago de 93.156,24 euros como pena por haber incumplido su obligación de no competencia postcontractual desde el 24 de febrero de 2012 y hasta el 30 de marzo de 2012, así como la pena diaria de 751,26 euros, cantidad contractualmente prevista y actualizada conforme a las variaciones del IPC, desde el 30 de marzo de 2012 y hasta 24 de febrero de 2013, por importe de 249.418,32 euros

10.- condenar a los demandados solidariamente al pago de 136.331,04 euros en concepto de indemnización por lucro cesante

11.- declarar debidamente resueltos, con plenos efectos desde el mismo día 24 de febrero de 2012, los cuatro contratos de subarrendamiento de fecha 26 de noviembre de 2002

12.- condenar a Pulgar Pizza a desalojar y poner dichos locales a disposición de Telepizza con apercibimiento de que tendrá lugar su lanzamiento si no procede a su desalojo voluntario

13.- condenar a los demandados solidariamente al pago de 12.262,84 euros devengados y no liquidados en concepto de rentas vencidas correspondientes a la mensualidad de febrero de 2012, y al pago de los intereses devengados hasta la fecha de su efectivo pago

14.- condenar a los demandados solidariamente al pago en concepto de indemnización de la cantidad de 156.922,79 euros, a razón de 12.262,84 euros mensuales, correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2012, y enero a octubre de 2013 (ambos incluidos) y a las cantidades que se devenguen por este concepto hasta la fecha del efectivo desalojo de los locales y entrega de las llaves a Telepizza

16.- declarar debidamente resuelto con plenos efectos desde el mismo día 24 de febrero de 2012 del contrato de concesión de licencia de uso informático

Todo ello con imposición de las costas causadas a las partes demandadas. '

.- Con fecha 8.11.13 se dicto Auto de Aclaracion, cuya parte dispositiva textualmente dice:

'Estimar la petición formulada por la procuradora Sra. Gemma Alonso Fernandez, en nombre y representación de TELE PIZZA SAU, de aclarar la sentencia de fecha 29.10.13 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

Se corrige el error de transcripción detectado en el apartado 5º del fallo de la sentencia, modificando la fecha que aparece descrita en el mismo, sustituyendo la de 24 de febrero de 2012 que es errónea, por la de 24 de febrero de 2013.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador SARA DACAL RUIZ, ALBERTO VIDAL RUIBAL, en nombre y representación de PULGAR PIZZA, S.L., Abilio , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 28.05.15

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Recurso interpuesto por la representación de Don Abilio .

PRIMERO:El único motivo del recurso interpuesto por la indicada parte se ciñe a reiterar la falta de legitimación pasiva de su representado, en tanto que la fianza prestada por el mismo es nula, de acuerdo con el art. 1825 CC , puesto que no reúne los requisitos para su validez por lo siguiente: las cantidades reclamadas no son liquidas, no se establece el importe máximo de las obligaciones que se garantizan, tampoco se establece en la fianza el importe máximo de la misma.

En aras del innegable rechazo del motivo invocado se ha de precisar, en primer lugar, que de acuerdo con lo suscrito por el ahora apelante en el documento de fecha 3 de febrero de 2009, punto b; el mencionado se constituyó, a partir de ese momento, en avalista solidario de la sociedad Pulgar Pizza, S.L. respecto del cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones recogidas en los contratos de franquicia -que se detallan en el mismo documento- y de los anexos mencionados, en los cuales se subrogó, renunciando los beneficios de excusión, orden y división. Tal estipulación no es sino evidenciadora de que el aquí apelante afianzó personalmente los contratos de franquicia cuya titularidad había asumido.

Además la invocación del art. 1825 CC , que en aras a la prosperabilidad de su recurso realiza el apelante, es absolutamente improcedente, por cuanto en palabras de la STS de 3 de febrero de 1990 'en relación también con el obligado decaimiento del presente motivo, no estamos en el caso presente ante una fianza de deudas futuras, sino de las establecidas en el contrato, razón por la cual no es aplicable a ellas la normativa que la parte recurrente alega de los arts. 1822 y 1825 CC ', consideración que por sí ya determinaría de plano el rechazo del recurso.

Aun lo anterior, ocurre que los demás argumentos que se vierten a lo largo del recurso han resultado correctamente desestimados en instancia en base a lo argumentado en la SAP de Madrid de 12 de noviembre de 2012 que se pronuncia en los términos siguientes: 'Se dice por los demandados que dicha fórmula es ilícita y ello porque no está determinada la deuda, citando para ello una conocida sentencia del Tribunal Supremo. Desde luego, el argumento no puede ser atendido. En efecto, una cosa es la posible validez o nulidad de las obligaciones fiduciarias globales y otra cosa la validez de las fianzas por obligaciones futuras. Por lo que se refiere a ésta, lo que se precisa es que las mismas sean determinadas o determinables y que al momento de requerirse de pago al fiador haya sido objeto de determinación y liquidación. Así la sentencia de 29 de febrero de 2000 , citada por los propios apelantes, establece con carácter general que partiendo del principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 CC y del concepto del contrato de fianza, art. 1822 CC , y de su regulación relativa a la obligación garantizada como objeto del mismo, se debe admitir, en principio, su validez, ya que no hay norma que la impida y restrinja la autonomía de la voluntad, siempre que: primero: no se atente a la normativa sobre condiciones generales de la contratación o cláusulas abusivas, tal como aparecen reguladas en las leyes 7/1998, de 13 Abril y 26/1984, de 19 Julio, modificada por aquélla, no aplicables al caso presente, por ser anteriores a su entrada en vigor; segundo: la obligación garantizada sea determinada o determinable, lo que significa, no sólo que exista la obligación y se desconozca su importe, sino también que no haya nacido la obligación y pueda nacer en el futuro, quedando determinada o determinable por fijarse -es el caso más frecuente, como el presente- las partes cuyas relaciones jurídicas hagan nacer las obligaciones que se garantizan y el importe máximo de las mismas; tercero: se armonice la indeterminación de la obligación garantizada con la fianza con el carácter expreso de ésta, que contempla el art. 1827 CC de tal manera que sólo se admite la obligación que sea determinable -no la absolutamente indeterminada- por -como mínimo- la concreción subjetiva de las partes entre quienes nacerá la obligación y por la concreción objetiva de la cuantía, aunque sólo sea como máximo. Esta ha sido la doctrina que reiteradamente ha mantenido esta Sala, manteniendo la validez de las obligación futuras: la sentencia de 20 Febrero 1987 considera válida la fianza por deudas futuras, de cuantía desconocida e incierta, si bien no cabe reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida; la de 10 Feb. 1989 contempla y declara válida la fianza de las obligaciones que deriven de un contrato de arrendamiento de servicios; la de 20 Mayo 1989 reitera que el fiador sólo viene obligado al pago cuando la deuda es líquida y exigible, partiendo de la validez de la fianza de la obligación futura'. Pues bien, en el presente caso no parece que estemos ante una fianza que pueda tratarse de nula, pues en primer lugar no es una fianza global en segundo lugar es una fianza determinada en cuanto a las personas que son precisamente los hoy demandados, y por otra parte aún cuando se trata de una obligación futura se trata de obligaciones por deudas que se devenguen respecto del contrato de franquicia al que se hace referencia, y siendo así que lo que se exige es el cumplimiento de esas deudas las que han devenido líquidas a la fecha de presentación de la demanda, no cabe decir, como se dice, que estemos ante una fianza nula por indeterminación del objeto, y con respecto a la supuesta indeterminación del límite máximo ello no empece la validez de la fianza, pues hay que tener en cuenta que tal y como está redactada la misma y tal como se ha planteado el litigio no se produce ninguna de las circunstancias que hagan que la misma sea absolutamente indeterminada, se reclaman por deudas que derivan del contrato de fianza y en ningún caso el fiador queda obligado en forma distinta más onerosa que el deudor principal, por ello el recurso se desestima y la sentencia se confirma'.

Recurso interpuesto por la representación de la entidad Pulgar Pizza, S.L.

SEGUNDO:Incongruencia omisiva.

Denuncia el apelante que la sentencia de instancia no resolvió en orden a las siguientes alegaciones: 1) Nulidad del pacto de lex comissoria que pretende la resolución automática de los contratos, 2) La excepctio non adimpleti contratus, ya que la demandante había incumplido previamente los contratos de franquicia, actuando de forma abusiva, lo que fue causa de retrasos en el pago de las contraprestaciones. Los incumplimientos fueron los relacionados con la operación de reconquista y otras operaciones de marketing, impago del abono de la segunda bola y aplicación de sobreprecios en el suministro de productos, 3) Nulidad de las cláusulas penales, 4) Inaplicación de las cláusulas penales, ya que no se produjo requerimiento previo según los contratos de franquicia y, 5) Nulidad de la clausula contractual sobre intereses.

Sobre la alegada incongruencia omisiva se ha de traer a colación consolidada jurisprudencia. Así la STS 10 de octubre 2011 'La alegación de incongruencia por omisión de pronunciamiento no puede hacerse sin haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida....En los motivos examinados los recurrentes denuncian que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre algunas de las cuestiones planteadas que, de haber sido examinadas, habrían dado lugar a una sentencia favorable a los recurrentes, pero los recurrentes no solicitaron la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215.2 LEC , que hubiera permitido su subsanación ( STS de 16 de diciembre de 2008 , 12 de noviembre de 2008 ). No se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el art. 469.2 LEC , lo que supone la concurrencia en los motivos examinados de la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2 1.º LEC , en relación con el art. 469.2, LEC , que, en este momento procesal, determina su desestimación ( STS de 17 de mayo de 2002 , 1 de febrero de 2007 , 13 de febrero de 2009 )'.

STS 14 de marzo 2012 'El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el art. 215 LEC ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado.... Así la sentencia núm. 712/2010, de 11 noviembre establece que «ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada»'.

STS de 12 de febrero 2013 'la denunciada infracción del art. 218 LEC por adolecer la sentencia recurrida de incongruencia omisiva, ha de ser desestimada por no haber pedido la parte hoy recurrente el complemento de la sentencia impugnada, conforme a lo previsto en el art. 215.2 LEC '.

STS de 12 de febrero 2013 'ante la incongruencia por omisión, la parte recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215.2 LEC y que hubiera permitido su subsanación. Al no haber acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 , de 11 noviembre 2010 y 29 noviembre 2011 )'.

De hecho, en la sentencia dictada por esta misma Sala en fecha 30 de diciembre 2013 , al igual que en otras muchas de la misma, se dice 'denuncia en primer lugar el demandante una incongruencia omisiva de la sentencia de instancia en cuanto que deja de resolver la petición.... No es posible estimar la petición de la parte actora. Para denunciar la falta de exhaustividad de una sentencia (denominación que la vigente LEC da a la antes llamada incongruencia omisiva, según el art. 218 de la LEC ) es preciso que previamente se haya denunciado el defecto y puesto remedio mediante el denominado complemento de sentencia que regula el art. 215 de la misma Ley . Así lo ha advertido reiteradamente la jurisprudencia del TS'.

Pues bien, la incongruencia omisiva se produce cuando la sentencia ha omitido alguna pretensión o algún elemento esencial de la pretensión; es decir, cuando deje de contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, quedando sin respuesta la cuestión planteada ( STS 30 de junio de 2011 ), apareciendo en base a la jurisprudencia expuesta que para que, como es el caso, pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del art. 218 LEC por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el art. 215.2 LEC , por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( art. 459 LEC ), como extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ).

Así pues, de acuerdo con lo expuesto y siguiendo la tesis de la propia apelante ocurre que la posible existencia de incongruencia omisiva habrá de ser desestimada, en tanto que la representación de la entidad apelante no solicitó el complemento de la sentencia, es decir no reaccionó con la debida diligencia en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso, lo que de plano también excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( STS 14 de marzo 2012 y 31 de diciembre 2010 , por todas).

Afirmamos lo anterior de acuerdo con la tesis de la apelante, por cuanto, también se ha de apuntar que, de acuerdo con la STS de 14 de noviembre 2012 'constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ). El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum - y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( STS de 30 de marzo de 1988 y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ).

En el presente caso, estimamos que resulta manifiesta la carencia de fundamento del motivo formulado pues la sentencia recurrida no incurre en ninguno de los casos o variantes que pueda presentar el vicio de incongruencia. En efecto, del análisis de la sentencia apelada se observa, con total claridad, que se da una respuesta íntegra y fundamentada a los extremos planteados por la demandada, en adecuada correlación lógica entre lo pedido y el contenido del fallo, hasta el punto ello es así que la nulidad que en esta alzada se pretende en la sentencia por no haber declarado la juzgadora, a su vez, la nulidad de determinadas cláusulas contractuales, no puede ser declarada precisamente por razones de congruencia con la petición de la demandada, limitada a la absolución de la demanda, pues soslaya la apelante que no estamos ante una nulidad radical y absoluta, apreciable de oficio por los tribunales por su carácter imperativo, en tanto que no se trata de defender ningún interés publico, sino ante supuestas nulidades de cláusulas que tratan de la defensa de intereses privados (pacto resolutorio, cláusula penal, de intereses...), respecto a los cuales la supuesta nulidad debió plantearse sino por vía reconvencional, al menos en el suplico de la contestación.

Consecuencia de todo lo anterior es que la Sala únicamente entrará a conocer de los motivos referidos a la inexistencia de causa que faculte para la resolución contractual y del que preconiza la nulidad de la cláusula de no competencia postcontractual.

TERCERO:Inexistencia de causa que faculte a la resolución contractual.

Sobre esta cuestión alega el apelante que el incumplimiento de pago imputado a su representada no fue intencional, sino que proviene de una situación económica comprometida de la sociedad, provocada precisamente por la demandante al constituir la operación de Reconquista, que fue un fracaso y provocó una alarmante caída de ventas a la entidad codemandada (pagos continuos llevados a cabo, voluntad reiterada de alcanzar un acuerdo, la causa de los retrasos en los pagos fue coyuntural provocada por la caída de ventas que originó la operación Reconquista, aumento de ventas tras esa operación), además, continua argumentando, no existió causa de resolución alguna, ya que su representada solo se había retrasado en los pagos.

Para responder a esta cuestión se ha de traer a colación la STS 27 de junio 2011 , dictada en sede de compraventa de inmuebles, que dice así 'En orden a apreciar el incumplimiento del comprador, no es necesario se dé una intencionalidad dolosa ni voluntad precisamente rebelde, bastando que su conducta ocasione la frustración perseguida por las partes con el contrato. En consecuencia, el incumplimiento del comprador que constituye presupuesto de la acción resolutoria del vendedor ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007 , con cita de las de 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 ), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2 .b]), cuando se 'priva sustancialmente' al contratante, en este caso, al vendedor, 'de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato', encontrándose sin duda entre sus lógicas expectativas el cobro del precio acordado en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado.... '. Así pues, no es necesario una intención dolosa ni voluntad precisamente rebelde basta que la conducta del obligado ocasione la frustración perseguida por las partes al contratar.

A la vista de la doctrina expuesta los alegatos sesgados y parciales de quien incumplió el contrato, en modo alguno pueden prevalecer sobre lo apreciado en instancia, que de forma taxativa imputa un incumplimiento esencial al recurrente al expresar, entre otras consideraciones, que la propia demandada reconoce la existencia de la deuda y el incumplimiento de sus obligaciones, hasta el punto que es la misma demandada quien cuantifica lo debido a Telepizza en el informe aportado a su instancia y suscrito por el auditor de cuentas Don Candido que se rotula 'informe especial de valoraciones de las cantidades pendientes de pago a Telepizza', cuantificación que fija en la suma de 266.352,15 euros en febrero de 2012 y tras un abono el 8 de octubre del mismo año en 254.089,63 euros, ello sin computar el impago de royalties y de de publicidad, los cuales llevaban otra forma de facturación. Es decir, que incluso la prueba propuesta a instancia de la demandada es claramente expresiva de que no estamos ante meros retrasos puntuales en el pago, sino ante un claro incumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente por el franquiciado. Así pues, se constata que el incumplimiento de la citada obligación no ha sido puesto en duda por la demandada en su escrito de contestación, reconociendo que, efectivamente, no ha venido a atender obligaciones de pago para con la franquiciadora que han sido puestas de manifiesto en el escrito inicial de demanda.

Asimismo se constata que frente a los sucesivos y numerosos requerimientos de pago de la demandante, de hecho comenzaron en mayo de 2009 y se sucedieron periódicamente hasta marzo 2012 (el 4 de abril 2012 se presentó la demanda), no exteriorizó sino su manifiesta voluntad de no pagar, como lo demuestra el hecho acreditado de que una buena parte de los mismos ni siquiera fueron contestados.

Se pone de relieve por el apelante que su incumplimiento estuvo vinculado a una situación económica comprometida de la sociedad, pues le era imposible el pago dada la situación de ventas en las tiendas, es decir se viene a alegar una especie de fracaso comercial en tanto que el negocio no funcionó conforme a las expectativas creadas y que fueron tenidas en cuenta al suscribir la demandada las condiciones económicas de la franquicia; pues bien, ello en modo alguno puede condicionar el cumplimiento de las obligaciones económicas de los contratos de franquicia suscritos por la demandada y, menos, cuando el claro, esencial y grave incumplimiento de tales obligaciones económicas asumidas contractualmente suponían y suponen una facultad para la franquiciadora de resolver el contrato de franquicia al haberse contemplado contractualmente como causa de resolución contractual incluso el retraso total y parcial por parte del franquiciado en el pago al franquiciador de cualquiera de las prestaciones económicas a su cargo.

Al hilo de lo anterior y como prueba ello la cronología de hechos que se ponen de manifiesto en el recurso y que pretenden justificar de alguna forma los graves, continuos y reiterados no tiene el efecto pretendido, así, a tenor de la pericial propuesta por la demandante y rendida por el economista Don Eulalio , la deuda impagada por la demandada a marzo de 2012 ascendía a 358.717,85 euros, a pesar de los pagos parciales, deuda que a fecha 31 del mismo mes y año y de acuerdo por el propio perito que informó a instancia de la demandada, Don Candido , ascendida, computados los últimos ingresos, a 254.089,31 euros, cantidad impagada que de acuerdo con lo informado por el último mencionado ya se arrastraba desde julio de 2010 por un importe de 82.376,11 euros y permaneció, si bien en cantidades variables dados los pagos periódicos, hasta el 31 de marzo 2012, presentándose poco después la demandada (2 de abril 2012).

Se dice también que aun cuando en el burofax de 28 de febrero 2011 la demandante reclamó 151.011,87 euros (liquidación que se correspondía con las deudas de producto y royalties de noviembre 2010: 37.702,55 euros que debía pagarse el 20 de diciembre 2010, de diciembre 2010: 60.755,20 euros a pagar el 20 enero 2011, de enero 2011: 40.711,47 euros, a pagar el 20 de febrero, subarriendos diciembre 2010: 12.660,14 euros e intereses deuda vencida: 1.182,51 euros), dichas cantidades fueron abonadas por su representada desde noviembre 2010 a la actualidad, además pagó los subarrendamientos del mes de Noviembre 2010 a enero 2011 (24.767,66 euros). Lo anterior no se trata sino de un alegato sin sentido, pues lo pagado no respondió sino a meros pagos parciales y aleatorios que lejos de saldar lo debido continuaron generando un claro estado de cuenta en la que el saldo deudor a cargo de la demandada iba claramente en aumento.

La pretendida prueba ofrecida por el apelante de que su representada tenía intención de cumplir, pues así lo acredita el burofax de fecha 24 de marzo 2011 donde se plasman las causas de retraso en el pago, evidencia precisamente lo contrario, dado que el montante de deuda en esa fecha ya estaba próximo a los 200.000 euros.

Lo mismo sucede con otra nueva reclamación de Telepizza por 175.440, 26 euros en fecha 20 de abril 2011 y las otras posteriores, es más, la cronología de los hechos que refiere el apelante y el informe pericial de su propio perito Don Candido , es decir el propuesto por la demandada, son expresivas de los impagos en que, por distintos conceptos, incurrió la entidad franquiciada, hechos a los que resultan ajenos circunstancias como son los pagos parciales, la mayor o menor cantidad de dinero que se esté en adeudar o la forma de gestionar el marketing con el fin de promocionar los productos o servicios por parte del franquiciador, pues lo único cierto es que vigente el contrato de franquicia la entidad hoy apelante venía obligada al pago de todas las obligaciones asumidas en dicho documento, entre las que se encontraban las correspondientes al pago mensual del royalty de explotación, el pago de los productos que le hubieran sido suministrados y demás asumidos contractualmente, no ha sido así y, por lo tanto, en atención a lo ya expuesto en la sentencia de primera instancia, en trance de ser ratificado en esta alzada, se considera ajustada a derecho la resolución contractual declarada en base a lo establecido en la clausula undécima g) de los contratos de franquicia, la cual no es sino mera aplicación de la facultad resolutoria que para las obligaciones recíprocas establece el art. 1.124 CC .

CUARTO:Nulidad de la cláusula de no competencia postcontractual.

Se alega por el apelante que los contratos de franquicia fueron suscritos en fecha 28 de noviembre 2002, por lo tanto es de aplicación el Reglamento de la Comisión 2790/1999 de 31 de diciembre, cuyo art. 5 letra b ) establece que 'la aplicación de la exención a cualquier obligación directa o indirecta que prohíba al comprador, tas la expiración del acuerdo, fabricar, comprar, vender o revender bienes o servicios está sujeta, entre otras condiciones, a que se limite al local y terrenos desde lo que el comprador haya operado durante el período contractual', es decir la cláusula debe estar limitada al local o terrenos desde el que mi representada ha operado, sin embargo la cláusula decimotercera del contrato impone que dicha obligación de no competencia se refiere a todo el territorio nacional, de ahí que la cláusula resulte nula.

En todo caso, añade se ha acreditado que la demandante no ha abierto hasta la fecha franquicia alguna en la zona de Vigo, de manera que no existe competencia que deba ser protegida por la cláusula de no competencia postcontractual, además el juzgado dictó auto de fecha 4 de diciembre de 2012 en pieza separada de medidas cautelares, en el que establecía que los embargos de los frutos y rentas de los establecimientos sitos en Trav. de Vigo, García Barbón y María Berdiales, seguirán siendo explotados bajo la marca Telepizza, de forma que si el juzgado entendió que durante la sustancia del procedimiento judicial los contratos de franquicia debían mantenerse en vigor, resulta imposible determinar el incumplimiento de la cláusula de no competencia postcontractual, dado que los contratos no habían quedado extinguidos por aquella decisión judicial

En primer lugar se ha de precisar que la demandada no solicitó temporáneamente la nulidad de la citada cláusula, de hecho ni siquiera combate directamente los argumentos que la juzgadora vierte en el fundamento quinto de la sentencia apelada, en el que, entre otras consideraciones, se estima acreditado que la mercantil demandada continúo desarrollando la actividad mercantil bajo el rotulo, marca y signos distintivos de Telepizza durante el año siguiente a la resolución contractual.

También se ha de apuntar que la cláusula de no concurrencia es usual en este tipo de contratos en los que pesa la confianza y cuya idea es proteger del know how del franquiciador y evitar problemas con la clientela, que podrían darse si puede explotar el mismo tipo de negocio en el mismo ámbito geográfico y en un local de apariencia y funcionamiento similar, pues además de confundir a la clientela, habría que pensar en la deslealtad del acto quien pretende retenerla e impide a su antiguo contratante el desarrollo pacífico de su empresa nombrando nuevos franquiciados.

En el caso examinado el plazo establecido para la prohibición de competencia es de un año, por lo tanto no es excesivo ni desproporciono en relación con el respeto al principio de libre competencia, como muestra el propio art. 5.b del Reglamento (CE ) 2790/1999, invocado en el escrito de apelación. Por otro lado, en cuanto al ámbito territorial la normativa comunitaria se limita a preservar la libre competencia y a exceptuar de sus límites a aquellos acuerdos verticales entre empresas minoristas que no superen una determinada cuota de mercado, en el caso la demandada nada acreditó en orden a la cuota de mercando de la actora, tampoco alegó ni acreditó que la concreta cláusula debatida tenga operatividad para afectar significativamente al comercio de los estados miembros o restrinja de forma significativa la competencia.

Por lo anterior y porque, en todo caso, la pretendida -que no acreditada- infracción del Reglamento (CE) únicamente traería como consecuencia, tal argumenta correctamente la apelada, la pérdida del beneficio de la exacción, pero nunca su nulidad, es por lo que se desestima el motivo.

QUINTO:Las costas procesales se imponen a las partes apelantes ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación presentados por la procuradora Doña Gisela Álvarez Vázquez, en nombre y representación de Don Abilio y por la nombrada procuradora en nombre y representación de Pulgar Pizza, S.L., frente a la sentencia dictada en fecha 29 de octubre 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 749/2012, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales de esta instancia a las partes apelantes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.