Sentencia Civil Nº 241/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 262/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

e-mail: 480492005@aju.ej-gv.es

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/023005

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0023005

A.p.ordinario L2 262/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 881/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:LABORAL KUTXA -CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO-

Procurador/a / Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua:PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Guillermo y Apolonia

Procurador/a / Prokuradorea:NADIA MARTINEZ GARCIA y NADIA MARTINEZ GARCIA

Abogado/a / Abokatua:MARTA CASADO ABARQUERO y MARTA CASADO ABARQUERO

SENTENCIA Nº: 241/2015

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 3 de diciembre de 2015.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio 881/14 sobre Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao y del que son partes como demandantes Dª Apolonia y D. Guillermo , representados por la Procuradora Dª Nadia Martínez García y dirigidos por la Letrada Dª Marta Casado Abarquero, y como demandado CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO, representado por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago y dirigido por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 23 de abril de 2015, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: 'ESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Nadia Martínez García en nombre y representación de D. Guillermo y Dña. Apolonia contra LABORAL KUTXA a quien se condena a devolver a la actora el nominal invertido en las AFS Eroski con sus intereses, gastos y comisiones y deduciéndose las sumas que en concepto de rendimientos le hayan sido abonadas con sus intereses hasta el momento de la anulación. A su vez, la actora devolverá a la entidad bancaria los títulos adquiridos con las operaciones anuladas. Todo ello, con los intereses legales y las costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El pronunciamiento condenatorio en la sentencia de primera instancia lo es a las consecuencias inherentes a la nulidad estimada de las órdenes de compra AFS EROSKI suscritas por los actores en fechas 17 de julio de 2002 y 21 de julio de 2004 así como del contrato de depósito y administración de valores en lo relativo a dicho producto.

Y frente al mismo se alza la representación de la entidad bancaria demandada oponiendo en su primer motivo de recurso su falta de legitimación pasiva ad causam para enfrentarse a la condena dictada por su condición de mera intermediaria en las operaciones, habiendo sido tan solo comercializadora de las AFS EROSKI de que aquí se trata; añadiendo que la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción de valores y del contrato de depósito y administración de valores no puede tener como efecto el de la específica restitución que se insta en la demanda y estima la resolución impugnada porque con ocasión de esos contratos ni CAJA LABORAL recibió el dinero invertido ni tampoco abonó los intereses que se dice habrían de serle devueltos, habiendo percibido tan solo con ocasión del contrato de depósito y administración de valores los llamados gastos de custodia, esto es, la contraprestación debida por la prestación de los servicios auxiliares definidos en su objeto, tratándose además este último de un contrato que podía haberse celebrado para custodiar cualesquiera títulos del inversor, de modo que no es un negocio ligado específicamente a la inversión en AFS , única sobre la que se alega el error, sino independiente de dicho producto y de lo que aquí es objeto de controversia, por lo que en cualquier caso es preceptiva la revocación de la declaración de nulidad del contrato de depósito y administración de valores. Afirma además con respecto a las órdenes de valores que la STS de 12 de enero de 2015 invocada por la juzgadora a quo no ampara la desestimación de esta excepción al no ser aplicable al caso dado que el supuesto de hecho es bien distinto al rechazarse en aquélla la excepción de falta de legitimación pasiva de la comercializadora en atención al hecho de que dicha comercializadora era coincidente con la emisora al estar participada ésta al 100% de su capital por la anterior, cosa que aquí no sucede.

En su segundo motivo de recurso reitera la excepción de caducidad que le ha sido, al igual que la anterior, desestimada en la primera instancia. Sostiene que la acción de nulidad de las órdenes de suscripción y compra por vicio del consentimiento estaba caducada sin remedio a la fecha de interponerse la demanda por el transcurso de más de cuatro años desde que se ejecutaron dichas órdenes de valores; y que lo resuelto en la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo el día 12 de enero de 2015 a que atiende también con respecto a esta excepción la de primera instancia no resulta de aplicación al caso que nos ocupa porque en la misma no se contiene ninguna declaración expresa de estar sentando el Pleno criterios de aplicación general y porque además el producto objeto del aquel procedimiento es bien distinto de las AFS EROSKI tratándose de un contrato de seguro de vida unit linked multiestrategia, con reconocimiento expreso por la parte demandada de encontrarse ante un contrato de tracto sucesivo, cosa que es precisamente la que aquí se niega.

En el tercer motivo de recurso, en que impugna la nulidad contractual estimada, mantiene la apelante que se ha incurrido en la primera instancia en error en la valoración probatoria y, subsidiariamente en infracción de las reglas de la carga probatoria, afirmando que la observada insuficiencia de la prueba acerca de la información dada por la entidad hace ya una década no puede derivar en la apreciación automática de un error en el consentimiento esencial y excusable. Señala que ha quedado acreditado en las actuaciones, según la propia documental obrante en las mismas, que los actores fueron perfectamente informados de los riesgos del producto antes de adquirirlo pues el Sr. Guillermo , a través de su firma en dichas órdenes de suscripción, reconoció de manera expresa y consciente haber recibido el tríptico informativo de la emisión AFS EROSKI y que aceptaba los términos y condiciones del mismo, siendo a la contraparte a la que competía acreditar, y no lo ha realizado, que, pese a haber firmado este reconocimiento, esta información no se le facilitó. Entiende además que de la lectura de este documento se extraen con patente claridad las notas del producto que los demandantes dicen ahora que ignoraban en los años 2002 y 2004 y que, de haber conocido, les hubieran llevado a no realizar la inversión. Incide en la declaración del Sr. Guillermo en el acto del juicio en que reconoció que fue el matrimonio quien demandó el producto al banco; y también que no leyó las órdenes de compra lo que en el parecer de esta parte haría inexcusable el error que se dice cometido. Subraya la experiencia previa de los actores como inversores al haber realizado con anterioridad a la contratación de autos inversiones en un fondo sujeto a posibles variaciones al alza y a la baja y en acciones de BBVA. Alega además que, en cualquier caso, la carga probatoria de los hechos sobre los que se asienta el error alegado recae sobre la parte demandante, quien no la ha atendido. E incide en que un defecto de información no equivale automáticamente a un error en el consentimiento; y en que el error ha de ser en todo caso excusable. Y en lo que respecta al contrato de depósito y administración de valores, que la contraparte no ha alegado ningún error en su contratación, el que únicamente circunscribe a la adquisición de las AFS y, por tanto, a lo sumo a las órdenes emitidas para su adquisición, por lo que no existe base alguna para su declaración de nulidad.

En cuarto lugar reitera la improcedencia de la específica condena pecuniaria según lo precedentemente alegado.

Y, finalmente, impugna también el pronunciamiento impositivo en costas procesales sosteniendo la concurrencia de serias dudas de derecho que justificarían su no imposición en cuanto a la caducidad de la acción de anulabilidad, cuestión sobre la que existe jurisprudencia contradictoria.

Solicita por todo ello se dicte sentencia en que, con estimación del recurso y revocación de la apelada, se desestime íntegramente la demanda de adverso con imposición al actor de las costas procesales de la primera instancia y sin imposición de las causadas en la alzada a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-En relación con los dos primeros motivos de recurso esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada y constante rechazando tales excepciones en supuestos semejantes al de autos relacionados con la comercialización de aportaciones financieras subordinadas. Así citaremos la muy reciente sentencia de 30 de noviembre del presente año dictada con ocasión del recurso interpuesto por esta CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO en proceso que si fue seguido a instancia de terceros ajenos a esta litis tuvo sin embargo por objeto, al igual que éste, la adquisición de aportaciones financieras subordinadas, de tal manera que suscitada ahora idéntica cuestión jurídica la respuesta no ha de ser otra.

En dicha sentencia nos remitíamos también a las que hemos dictado en fechas 5 de noviembre de 2015 y 13 de octubre de 2015 , en recursos en que también era apelante la hoy recurrente, en las que dijimos - tras recordar que la legitimación ad causam viene configurada con referencia a la acción, al contenido mismo del derecho, siendo la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor o de demandado, pudiendo ser legitimación directa cuando su relación con la situación jurídica material es directa, y legitimación por representación cuando quien actúa en el proceso es el representante del titular del derecho cuya tutela jurídica se pretende; y recordar igualmente que esta Sala venía pronunciándose en sentido positivo sobre la legitimación pasiva de esta misma entidad bancaria para soportar acción cual las aquí deducidas en cuanto intervino como intermediaria en la adquisición de aportaciones cuales las que también aquí se trata, entre otras en sentencias de 9 y 15 de julio de 2015 dictadas con ocasión de resolver sobre contratos análogos suscritos por CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO - que su legitimación viene dada desde la perspectiva de nulidad de la propia orden de suscripción de títulos.

Como señalamos con respecto a esta última contratación, nos encontramos ante una comisión mercantil de conformidad con el artículo 244 del Código de Comercio ; y en ésta ha de actuar la entidad bancaria con la diligencia exigible, que en este caso lo es a un comerciante experto ( STS de 15 de julio de 1988 ); y además con que, y entendemos que ello es trascendente, el negocio mediado por la entidad bancaria es un negocio de inversión al que resulta de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a ésta un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión; de tal manera que siendo este deber de información el que se sostiene en la demanda infringido resulta la ahora recurrente indudablemente legitimada pasivamente al ser su conducta la que debe ser objeto de enjuiciamiento.

En parecidos términos se ha venido pronunciando la Sec 3ª de esta misma Audiencia, así entre otras en sentencia de 10 de junio de 2015 en que, con remisión a su sentencia de 21 de febrero de 2014 dice que '... tal falta de legitimación pasiva no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable'.

E igualmente la SAP de Guipúzcoa, Sec 3ª de 7 de julio de 2015 , destacando que ' incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento, debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva' (art. 5.3).

Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC )'.

Y también la SAP de Ourense Sec 1ª de 30 de junio de 2015 , que exponer que ' Según el art. 10 de la LEC serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigiosO. La legitimación pasiva 'ad causam' puede definirse, siguiendo a la STS de 27 de junio de 2011 , como una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva , en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas. La pretensión formulada es la que permite determinar si la persona llamada está o no legitimada pasivamente. En este caso, se demanda a NCG Banco como entidad comercializadora de las participaciones preferentes emitidas por otra entidad. La acción que se ejercita es la de nulidad del contrato por vicio del consentimiento. El contrato se ha celebrado entre NCG Banco y el actor, sin intervención de la entidad emisora, de modo que no ofrece duda la legitimación pasiva de NCG Banco para soportar la pretensión de nulidad con arreglo al principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC . )

Como es sabido incluso en las operación de comercialización de producto, la entidad, demandada queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, ostentan legitimación pasiva en las acciones que, como la presente, se reclama precisamente por la inexistencia de información o asesoramiento '.

Por consiguiente la excepción de falta de legitimación pasiva ha de ser rechazada siendo, como también remarcamos en las referidas sentencias, cuestión distinta la de procedencia o no de la condena impuesta, la que se analizará más adelante habida cuenta que la parte insiste en su impugnación en su penúltimo motivo de recurso.

TERCERO.-Con respecto a la excepción de caducidad dijimos también en todas las citadas resoluciones que pese a que con anterioridad, así en sentencias de 24 de febrero , 14 de marzo y 1 de abril de 2014 , habíamos mantenido criterio cual el que aquí sostiene esta apelante - así que el tiempo de cuatro años para inicio del cómputo del plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil había de comenzar a computarse desde el momento en que se ejecutó por la entidad bancaria la compra de los valores con percibo de su comisión, ya que el precepto citado señala que en los casos de error ' Este tiempo empezará a correr desde la consumación del contrato '; y la orden de compra es un contrato de tracto único que se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión, puesto que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las obligaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, no implican como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios de prestación habitual al cliente, siendo meramente instrumentales y sin transcendencia - a este criterio ha sentado doctrina en contra la STS Sala de lo Civil Pleno, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que:

' no puede interpretarse la ' consumación del contrato ' como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos ( art.4:113).En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acoradas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

Doctrina que zanja la cuestión y divergencias anteriores sobre la fecha de la que se debe partir para el cómputo del ejercicio de la acción de anulabilidad por error en supuestos de contratos complejos, como los bancarios, financieros o de inversión, tal y como se aprecia en ulteriores resoluciones del Tribunal y concretamente y por citar a modo de ejemplo ATS de 20 de mayo de 2015 ; doctrina además que se ratifica en STS de 7 de julio de 2015 la que reitera, en relación a un producto estructurado, que el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento ha de computarse desde que la demandante conoció las circunstancias sobre las que versa el error que invoca como motivo de anulación; y que vuelve a ser reiterada, esta vez con referencia a una orden de compra de participaciones preferentes, en STS de 16 de septiembre de 2015 ; por lo que, cuando aquí nos encontramos ante el mismo problema jurídico esta doctrina resulta de plena aplicación al caso debatido frente a lo que pretende la apelante.

Por ello el cómputo del plazo cuatrienal habrá de iniciarse en el momento en que fueron o pudieron ser conscientes los demandantes del error en que afirman incurrieron en la contratación, y no existe en autos ninguna base para datarlo con anterioridad al año 2013 en que iniciaron las primeras reclamaciones ( documento nº 12 de la demanda ), siendo así que la acción se encontraba vigente a la fecha de interposición de la demanda.

CUARTO.-De otro lado, como igualmente venimos reiterando con relación a las cuestiones suscitadas sobre la concurrencia o no de error con virtualidad anulatoria en la contratación de AFS, éstas han de resolverse partiendo de la naturaleza compleja y de alto riesgo del producto de que se trata, cuya rentabilidad no está garantizada como tampoco lo está la recuperación del capital invertido.

Y a todas las que viene formulando esta apelante entendemos que da cumplida respuesta en sus aspectos jurídicos, desde los que habrá de analizarse a la luz del resultado probatorio sobre los hechos concurrentes la concreta problemática, la ya citada STS de 12 de enero de 2015 en la manera siguiente:

' La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto o la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error , protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento . Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores '.

Para destacar también el carácter esencial del error sobre los riesgos de inversión señalando que: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio . La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'

Y en cuanto al deber de información y el carácter excusable del error: ' Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio , pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error , y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3.

La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error ). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico '.

Así, analizando el caso de autos desde la antedicha doctrina y tomando también en consideración que la carga probatoria del cumplimiento de la obligación de información recae sobre la entidad bancaria al ser la parte obligada, por esta misma razón y por ser quien tiene la mayor facilidad al respecto no pudiendo imponerse a la contraparte la carga de probar un hecho negativo cual la ausencia de esta información, hemos de concluir, con la existencia del error vicio de consentimiento que se afirma en la demanda y aprecia en la sentencia apelada, pues la prueba practicada no acredita en absoluto que esta recurrente hubiese facilitado a los actores antes de recibir las órdenes de valores cuestionadas la información requerida, de lo que no quedaba exonerada por la circunstancia de que éstos hubieran acudido a la sucursal bancaria interesándose motu propio por el producto al haber oído la esposa hablar de él, que no otra cosa resulta, siendo esta recurrente quien ha de pechar con las consecuencias negativas de tal falta de acreditación ( artículo 217.1 LEC ), habiéndose pronunciado también con respecto a esta carga probatoria la STS de 16 de septiembre de 2015 diciendo ' La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada '.

Las declaraciones del demandante en el acto del juicio no permiten extraer ninguna conclusión favorable a las tesis de esta demandada por mucho que reconozca que le explicaron que la recuperación de la inversión pasaba por la venta del producto, ya que lo que expone el Sr. Guillermo es cómo les fue explicado que en esta venta no existiría ningún problema y que se recuperaría lo invertido en plazo prácticamente inmediato. Tan siquiera lo permiten en ponderación conjunta con los documentos obrantes en autos, los que tampoco evidencian lo sostenido en el escrito de recurso.

Cierto es que en la segunda orden de valores, firmada por el Sr. Guillermo , no así la primera ( documento nº 1 de la contestación a la demanda ) puede leerse ' El solicitante de las aportaciones financieras subordinadas, mediante la firma y entrega de este mandato, reconoce que ha recibido el tríptico informativo de la emisión y acepta los términos y condiciones del mismo '. Pero no deja de ser una mención predispuesta por la entidad bancaria que no exonera a la misma de acreditar que ha dado cumplimiento a lo en ella afirmado, dados los términos de la STJUE de 18 de diciembre de 2014 que rechaza que clausulado de este tipo comporte un desplazamiento de la carga probatoria al consumidor y la aplicación de esta doctrina a supuestos cual el que aquí nos ocupa según se afirma en STS de 12 de enero de 2015 , que incide en que la normativa exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.

Por otra parte, aunque se admitiera que tal documentación fue entregada al cliente nada nos permite concluir con que lo hubiera sido con antelación a la suscripción de la orden de valores de forma que éste hubiera podido analizarla sosegadamente; menos que hubiera sido acompañada de una información verbal siquiera mínimamente complementaria de un extenso texto que se ve preciso de ello para quien no esté familiarizado con los términos empleados ni con el propio producto, de tal manera que con este solo resultado probatorio no podemos considerar acreditado que los demandantes hubiesen recibido la información requerida.

Y tampoco resulta de lo actuado que esta información no fuese precisa a los actores para tomar cabal conocimiento de las características de las acciones subordinadas de que aquí se trata, singularmente de los riesgos que entraña su adquisición; sin que el hecho de haber suscrito con anterioridad determinados productos distintos permita sin más suponer lo contrario, menos cuando estamos ante una carencia total de prueba sobre su comercialización, venta y adquisición.

El incumplimiento por la demanda del estándar de información nos lleva, consecuentemente a la doctrina antedicha, a la presunción de la existencia del error vicio y ésta no ha sido desvirtuada. Por demás tal omisión determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

No procede por lo expuesto sino la desestimación también de este motivo de recurso.

QUINTO.-Consecuencia de la declaración de nulidad de las órdenes de valores lo es la de nulidad del contrato de depósito y administración de valores puesto que también venimos reiterando que lo accesorio ha de seguir la suerte de lo principal.

Este último contrato, en lo que nos ocupa, se encuentra causalmente vinculado a la orden de compra de valores en virtud de un nexo funcional, lo que determina que la ineficacia de uno arrastre la del otro, la propagación de la ineficacia del contrato, admitida en la doctrina jurisprudencial, así y por citar a modo de ejemplo SSTS de 19 de febrero y 17 de junio de 2010 y 25 de noviembre y 22 de diciembre de 2009 , razonando esta última que ' Tiene declarado la doctrina científica en interpretación del artículo 1303 del C. Civil -relativo a los efectos de la nulidad contractual- que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan cierta relación con el inválido, habiendo determinado la jurisprudencia que aun no siendo posible fijar reglas generales para la determinación de cuándo la nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que con él se relacione, la cuestión relativa a la propagación de la ineficacia debe resolverse en sentido afirmativo 'no solo cuando exista precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando... presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido' ( STS de 10 de noviembre de 1964 )'.

E igualmente debe ponderarse que las comisiones devengadas en relación a estos valores no se hubiesen generado si estos últimos no se hubieran contratado, por lo que no cabe mantener ese beneficio a favor de quien incurriendo en incumplimiento de sus obligaciones propició la adquisición que se declara nula.

SEXTO.-También ha de ser confirmada, con desestimación del motivo de recurso a ella atinente, la condena impuesta de restitución recíproca, la que ha venido siendo aceptada por esta Sala entre otras en sentencias de 13 de marzo de 2015 y 31 de marzo de 2015 y 9 de julio de 2015 , y también sin mayor cuestión por la generalidad de las Audiencias, así y por citar a modo de ejemplo entre las más recientes SSAAPP de Madrid de 27 de febrero de 2015 ; de Valencia de 2 de junio de 2015 ; de Pontevedra Sec. 6ª de 5 de junio de 2015 , de Ourense de 19 de junio de 2015 , de León de 30 de junio de 2015 y de Álava de 30 de junio de 2015 dado que, como hemos dejado dicho en esta última, se ha declarado la nulidad de las órdenes de valores cuestionadas y es doctrina jurisprudencial que la norma contenida en el art. 1303 del Código Civil está concebida o ideada en la perspectiva de la compraventa pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales (entre otras, SSTS de 22 de noviembre de 1983 ; 12 de noviembre de 1996 ; 23 de junio de1997 , y 24 de marzo de 2006 ), obligando el precepto tal y como se dijo en STS de 30 de octubre de 1996 a restituir las prestaciones de las partes a como se encontraban al momento anterior a la declaración de nulidad para que las partes afectadas vuelvan a tener la situación anterior al efecto invalidador; tratando de conseguir el régimen jurídico que establece el artículo 1303 del Código Civil que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 ).

Se trata de una consecuencia de dicha declaración de nulidad, a la vista de los términos del artículo 1303 del Código Civil y no hay duda de que la restitución a que obliga el precepto supone que el importe que ha recibido la entidad bancaria de su cliente para adquirir las AFS tiene que ser reintegrado por quien lo recibió, en este caso CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO, no siendo objeto de este litigio las ulteriores vicisitudes de tal importe porque recibido el mismo de sus clientes el banco debe devolverlo, igual que el cliente devuelve los títulos a esta parte recurrente.

SÉPTIMO.-Cuestión distinta es, y en ella van a ser estimadas las alegaciones de esta recurrente, la que atañe al pronunciamiento impositivo de las costas procesales causadas en la primera instancia en la medida en que esta Sala ha venido entendiendo en distintas resoluciones, así por ejemplo en sentencias de 15 de julio y 23 de octubre de 2015 , y también en las de 5 de noviembre de 2015 , ser de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del nº 1 del artículo 394 porque la tesis mantenida por la representación de la entidad demandada acerca de la caducidad de la acción deducida en la demanda por el transcurso de más de cuatro años desde que el banco materializó la orden de valores dada por el cliente, aun cuando finalmente rechazada, era acorde a doctrina contenida en numerosas sentencias de las Audiencias, entre ellas de esta misma Sala antes del dictado por el Tribunal Supremo de la sentencia de 12 de enero de 2015 en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento.

En el caso de la excepción al criterio del vencimiento objetivo por concurrencia de serias dudas de derecho el propio precepto detalla qué debe entenderse por tales ( art. 394. 1, párrafo segundo, LEC ), estableciendo ' Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares '; y en el que aquí nos ocupa, como ya se ha indicado, existía doctrina bastante contenida en distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales admitiendo la tesis de caducidad que ha venido propugnando en la primera instancia esta recurrente, habiéndose dictado en el curso de la litis, con posterioridad a la contestación a la demanda, por el Tribunal Supremo la sentencia de 12 de enero de 2015 ; por lo que entendemos que no procede especial imposición de las costas procesales de la primera instancia, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

OCTAVO.-Dada la estimación parcial del recurso no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.-Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO contra la sentencia dictada el día 23 de abril de 2015 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 881/14, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, únicamente en su pronunciamiento impositivo de las costas procesales de la primera instancia a esta recurrente, el que queda sin efecto acordando en su lugar no hacer expresa imposición de dichas costas procesales, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; y confirmándola en cuanto al resto. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 026215. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.