Sentencia Civil Nº 241/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 497/2015 de 27 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000497/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE TORREVIEJA
Autos de Modificación Medidas Contencioso - 001548/2014
SENTENCIA Nº Nº 241/2016
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrada: Dña. Susana Martínez González
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En ELCHE, a veintisiete de mayo de dos mil dieciséis
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación Medidas Contencioso - 001548/2014, seguidos
ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE TORREVIEJA, de los que conoce en grado de
apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Florencia , habiendo intervenido en la alzada
dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.ANGELA ANTON GARCIA y
dirigida por el Letrado Sr/a. JOSE RUBIRA ROCAMORA , y como apelada Sixto y MINISTERIO FISCAL ,
representada por el Procurador Sr/a. RAMON MIGUEL AMOROS LORENTE y dirigida por el Letrado Sr/a.
ANTONIO FERRANDEZ VILLENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE TORREVIEJA en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30/01/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Sixto frente a Florencia , DEBO MODIFICAR LA sentencia de , divorcio de 14 de enero de 2008 de este Juzgado solo en el sentido de establecer que Sixto debe abonar en concepto de pensión de alimentos de su hijo la cantidad mensual de 175 euros , actualizable anualmente mediante el IPC, en la cuenta designada por la demandada durante los cinco primeros días de cada mes.

Sin que haya lugar a imponer el abono de las costas procesales devengadas en la instancia a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Florencia en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000497/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26/05/2016.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima parcialmente la sentencia de instancia la demanda de modificación de medidas y rebaja la pensión de alimentos del hijo desde 300€ a 175 mensuales.

Recurre la demandada alegando vulneración de los arts. 775.1de la LEC y 100 del CC por cuanto el actor no ha probado cambio alguno de las circunstancias que llevaron a establecer la pensión alimenticia anterior, pues a desconocer sus medios de vida entonces no puede establecerse comparación alguna. Vulneración del art. 217 en relación con la carga de la prueba al exigirse a la recurrente que acredite que el actor tiene mayores medios que el subsidio de desempleo. Invoca la recurrente los arts. 207 y 227 de la LEC , en relación con la cosa juzgada, 216 y 218 en relación con el principio de rogación y la congruencia de la sentencia, todo ello en relación con las necesidades del menor que dice el actor no cuestiono ni eran objeto de proceso. Finalmente, alega error en la valoración de la prueba.

Se opone la recurrida a cada alegación, sosteniendo el acierto de la sentencia.



SEGUNDO.- No es extraño que se alegue en las modificaciones de medidas, que para poder conocer si realmente se han alterado las circunstancias, es preciso que este probada aquella que se dice ha cambiado.

Ciertamente así debería de ser. Sin embargo de aceptar sin más esa premisa llegaríamos al absurdo de que determinadas medidas, por ejemplo la que aquí se propone, adquirirían la categoría de inmodificables, si no se consigue acreditar la circunstancia inicial. Es decir, si no se llegan a conocer los ingresos reales que el actor tenía en el año en que la sentencia de divorcio fijo como pensión alimenticia 300€, esta cantidad se mantendría para siempre, tanto si el obligado devine indigente, como si viene a mejor fortuna.

Por lo demás la sentencia no invierte la carga de la prueba se limita a decir que no se han acreditado signos de riqueza del actor, pues se limita a constatar un hecho en el proceso sin que imponga obligación probatoria alguna a la demandada. Trae a colación la recurrente los arts. 207 y 227 de la LEC, en relación con la cosa juzgada , 216 y 218 LEC en relación con el principio de rogación y la congruencia de la sentencia En cuanto a las necesidades de menor, ciertamente estas no fueron cuestionadas en la demanda, ni era preciso.

Se trata de una medida indisponible y del acto del juicio se deduce que fue la Juez a quo la que preguntó a la madre sobre las necesidades del hijo. Cabe recordar que el art 752.1 de la LEC dispone con respecto a estos procedimientos que 'se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'. Por lo demás, y si se acreditara la modificación de las circunstancias el juez ha de tener en cuenta las necesidades del hijo en cada momento, art. 93 CC

TERCERO.- Hemos de partir del hecho cierto y es que en el año 2008 se fijaron en concepto de alimentos para el hijo 300€ mensuales. Dicha cantidad se fijó sin que el demandado entonces acreditase sus medios de vida. La sentencia se dictó en rebeldía y no fue apelada. Dicha cantidad no fue pagada nunca y el demandante afronta un proceso penal en el que se le pide un año de prisión y en concepto de atrasos 20.494€.

La única prueba de sus ingresos, antes y después del divorcio es su vida laboral, su declaración y la de la demandada. Afirmo el demandante que en el momento de la separación y de la sentencia trabajaba en una finca sin dar de alta en la seguridad social. La situación laboral irregular no es extraña por desgracia en nuestro país. En esa tesitura de ilegalidad es ciertamente difícil aportar prueba alguna. Antes del divorcio le constan en su vida laboral algo mas de 2 meses en 2005, algo mas de un mes en 2006 y algo mas de cinco mese hasta que en septiembre de 2007 deja de trabajar en Famili Clubs y firma una baja voluntaria, razón por la que no tenia prestación por desempleo cuando en enero de 2008 se dicta la sentencia de divorcio. Su vida laboral ha sido de trabajo intermitente con periodos que varían de un mes o menos a algo más de cinco, siendo los últimos claramente estacionales junio/septiembre de 2011; mayo/septiembre de 2012 y mayo/septiembre de 2013. A partir de esta fecha no consta trabajo alguno siendo alta en el subsidio de desempleo en 23/3/2014.

La certificación se expide en 19 junio 2014, la contratación estacional comenzaba en los tres años anteriores en mayo.

Como se dice en la sentencia apelada, el cambio de circunstancias no puede circunscribirse a un día concreto, sino en términos mas generales al tiempo anterior al divorcio y en este sentido lo cierto es que el hecho de carecer de trabajo, durante un periodo tan largo, desde septiembre de 2013, supone un cambio en las circunstancias.

Por otro lado acredita y este es factor nuevo la tenencia de otro hijo con su nueva pareja, si bien no ha acreditado los ingresos de esta si ha manifestado que su novia y su familia lo mantienen, lo que supone que esta tiene ingresos.

En esta tesitura es creíble, que el demandante tenga una situación económica peor que en el momento del divorcio y ello por dos razones, en aquella época, aun con discontinuidad, tuvo contratos laborales y de otra trabajaba de forma irregular.

Frente a esto y aunque desconociéramos esta última circunstancia, es lo cierto que actualmente solo está acreditado que percibe el subsidio de desempleo, 426€. Por otra parte, no es lo habitual soportar un proceso penal cuando se tiene la posibilidad de evitarlo.



CUARTO.- La demandada no trabaja desde el año 2010 vive mantenida por su familia y su actual marido, que gana según la demandada en torno a 1000 €. Las necesidades de menor que no consta hayan cambiado, las fijó la demandante al menos en 200€ mas actividades extraescolares, que la sentencia fija en unos 100€ anuales.

En esta tesitura y junto a todas las circunstancias examinadas no cabe obviar como circunstancia esencial la situación de largo desempleo del actor, perceptor de una pensión de desempleo, que no alcanza los 1000€ mensuales, cantidad por debajo de la cual las Tablas publicadas por el CGPJ consideran ha de fijarse la pensión mínima o de subsistencia, que en este caso está por encima de la que este Tribunal venia fijando, por lo que se considera ajustada la pensión alimenticia establecida por la Juez a quo.



QUINTO.- No procede hacer pronunciamiento sobre costas en razón de la materia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por Florencia contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja que confirmamos. Sin costas.

Con pérdida de depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.