Sentencia Civil Nº 241/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 331/2014 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Antonio J. Martínez Cendán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 331/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 46 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 978/13

S E N T E N C I A nº 241/2016

En Barcelona, a uno de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos deJUICIO ORDINARIO 978/13sobre ineficacia contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 46 de los de Barcelona por demanda de DON Epifanio , representado por el Procurador sr. Ferrer y defendido por el Letrado sr. García, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador sr. López y asistida por el Abogado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la mercantil interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 18 de febrero de 2.014 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 978/13 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 18 de febrero de 2.014 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Se ESTIMA TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ferrer, en nombre y representación de D. Epifanio contra CATALUNYA BANC, SA y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad del contrato de orden de compra de participaciones preferentes suscrito el 23 de septiembre de 2008 por el que el sr. Epifanio adquirió 144 títulos de 1000 euros cada uno, por importe total de 144.000 euros y en consecuencia debo condenar y condeno a Catalunya Banc, SA a restituir a la actora la cantidad resultante después de realizar las operaciones aritméticas correspondientes, procediendo a la devolución de la entidad bancaria de la cantidad invertida deduciéndose los intereses que hubiera podido abonar por el contrato declarado nulo y la cantidad percibida ya por el Fondo de Garantía de Depósitos. También condeno a Catalunya Banc, SA al abono de los intereses legales del principal reclamados desde la fecha de adquisición de las participaciones hasta la fecha de interposición de esta demanda y los intereses moratorios desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha en que se haga efectiva la devolución o reintegro de lo reclamado. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la entidad financiera interpelada interpuso recurso de apelación al que se opuso el actor en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 13 de julio de 2.016 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC, S.A.

I.- Planteamiento general.

La Sentencia de 18 de febrero de 2.014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de los de Barcelona en los autos de juicio ordinario 978/13 resuelve del siguiente modo las pretensiones ejercitadas en la demanda rectora del proceso por DON Epifanio frente a CATALUNYA BANC, S.A. en su condición de sucesora de Caixa d'Estalvis de Catalunya: a.- declara la nulidad del contrato celebrado entre las partes el día 23 de septiembre de 2.008 -orden de suscripción de 144 participaciones preferentes- por estar viciado por error el consentimiento prestado por el sr. Epifanio como consecuencia de la deficiente información facilitada por la causante de la entidad bancaria hoy interpelada; b.- decreta la recíproca restitución de las prestaciones cumplimentadas por cada una de las partes en ejecución de dicho convenio, con sus intereses legales (art. 1.303 CCivil); c.- impone a la interpelada el pago de las costas ( art. 394.1 LECivil ).

II.- Resolución del recurso.

CATALUNYA BANC, S.A. se alza frente a dicha Sentencia por medio del presente recurso que desarrolla en ocho alegatos que reconducimos a tres motivos de apelación que a continuación enunciamos y resolvemos.

Primer motivo: infracción de los arts. 1.301 y 1.311 del Código Civil común al decretar que la acción anulatoria ejercitada por el sr. Epifanio estuviera en su patrimonio jurídico al interponer la demanda rectora del proceso en fecha 5 de agosto de 2.013 (alegaciones 3ª a 6ª del escrito de formalización contra los fundamentos jurídicos 2º y 8º de la Sentencia recurrida).

El motivo, que comprende dos submotivos, se desestima.

A.- Ante todo descartamos que la referida acción estuviera fenecida por caducidad al tiempo de su ejercicio, tal como sostiene la entidad financiera recurrente. Las razones que avalan esta conclusión son análogas a las que expusimos, entre otras, en las resoluciones dictadas en los Rollos 526 y 588 del 2.013 en asuntos similares al presente.

1.- De la lectura del escrito de demanda y de la delimitación del objeto del proceso en su fase intermedia (1m.:20s. acta de la audiencia previa) se desprende: 1.1.- En sentido negativo, que la acción ejercitada por el sr. Epifanio no es de nulidad radical. La ineficacia postulada del negocio celebrado en el año 2.008 no se funda, al menos de manera directa, en la infracción de normativa imperativa como la que obliga a las entidades bancarias a desplegar una exhaustiva labor informativa previa con los clientes con quienes contratan complejos productos financieros y a la que después haremos referencia (art. 6.3 CCivil) y 1.2.- En sentido positivo el actor sostuvo en su escrito alegatorio principal (p.ej. fundamento de derecho sustantivo IV) que el contrato litigioso tiene uno de sus elementos estructurales afectado: el consentimiento que prestó al tiempo de su perfección en fecha 23 de septiembre de 2.008 estaba viciado por error (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.300 CCivil).

2.- Si ello es así, conforme al art. 1.301 CCivil, podemos afirmar con carácter general que la acción de anulabilidad: 2.1.- Está sometida a un plazo, calificado por la jurisprudencia de caducidad ( SsTS 5/4/05 , 3/3/06 , 23/9/10 y 18/6/12), de cuatro años de duración y 2.2.- Plazo que empezará a computarse, en el caso que nos ocupa de error en el consentimiento, no desde la perfección -concurso de la oferta y aceptación (art. 1.254 CCivil) en septiembre de 2.008-, sino desde la consumación del contrato lo que tiene lugar, según Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.003 , cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( SsTS de 24 de junio de 1.897 , 20 de febrero de 1.928 y 11 de julio de 1.984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( STS de 27 de marzo de 1.989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( STS de 5 de mayo de 1.983 ) pues solo así cobra pleno sentido el efecto restitutorio inherente a la declaración de nulidad previsto en el art. 1.303 CCivil.

3.- Dando un paso más hacia la resolución del submotivo resulta ineludible traer a colación la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , dictada en un litigio similar en el que se ejercitaba una acción de anulación de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' afectado por el 'caso Madoff'. En base a lo resuelto en los fundamentos jurídicos 5º ('El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento') y 6º ('Legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada') los argumentos revocatorios de CATALUNYA BANC, S.A. contenidos en las alegaciones 3ª, 5ª y 6ª de su escrito de formalización han de ser rechazados.

Podemos convenir con la recurrente en que: a) no se cuestiona en el presente litigio la validez de la emisión de participaciones preferentes Serie B por parte de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD y que en número total de 144 constituyeron el objeto del contrato de orden de compra celebrado entre el sr. Epifanio y Caixa d'Estalvis de Catalunya en el año 2.008 plasmado en el documento 1 de la demanda y b) que esos activos constituyen un título valor negociable previsto en nuestro Ordenamiento jurídico por el art. 14.1 de la Ley 44/2002 de 22 de noviembre , de reforma del sistema financiero que incluyó en el art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros una mención a las participaciones preferentes como parte integrante de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito.

En lo que discrepamos es en que ese negocio, por el entramado subjetivo empleado por la oferente y por lo que constituye su objeto -bien distinto de aquellos en los que estaba pensando el legislador decimonónico, lo que obliga a interpretar bajo otros parámetros las instituciones por él reguladas (art. 3.1 CCivil)-, se consumara en el mismo acto de la perfección mediante el concurso de voluntades y que por tanto a partir de ahí, 23/9/08, deba iniciarse el cómputo del plazo de caducidad:

1.- Ante todo no podemos eludir que la causante de quien apela, Caixa d'Estalvis de Catalunya, fue quien diseñó, promocionó y colocó el producto litigioso a través de su red de oficinas empleando documentos con su membrete impreso y lo que es más importante para destinarlo a su financiación. El 100% del capital social de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD, primera responsable del cumplimiento de las obligaciones incorporadas a los títulos durante toda su duración (perpetua), pertenecía a Caixa d'Estalvis de Catalunya, hoy CATALUNYA BANC, S.A. Forma parte por tanto de su estructura empresarial y frente al sr. Epifanio ha sido ella la encargada de: - abonarle los rendimientos en su cuenta durante el tiempo en que se generaron (documentos 3 a 5 de la contestación) y - expedirle de manera anual los certificados a efectos fiscales (documentos 6 a 9 de la contestación).

Si ello es así resulta inadmisible desde la pauta de conducta marcada por los arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . que la hoy interpelada pretenda erigirse en simple mandataria negando la vinculación orgánica existente con la emisora y de cuyas obligaciones, establecidas con carácter perpetuo, resulta ser garante, prevaliéndose para ello 'de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes' agravada por la domiciliación de la emisora en un lejano país ( STS de 12/1/15 F J 6º). La SAP de Girona, Sec. 2ª, de 18 de diciembre de 2.013 , resuelve un supuesto análogo al presente -nulidad por error en la adquisición de participaciones preferentes de CATALUNYA CAIXA- y con cita de la SAP de Salamanca, Sec. 1ª, de 19 de junio de 2.013 , descarta que dicha entidad actuara como una simple intermediadora, con perfección equiparable a consumación. La interpelada se integraba en un contrato de tracto sucesivo con prestaciones a cumplimentar a lo largo del tiempo, singularmente el pago de lo que denomina intereses o cupones: 'En el nostre cas, els demandants van comprar a la demandada participacions preferents que havia emès, ja sigui directament o a través d'una seva societat filial. És a dir, compraven preferents de la pròpia demandada. Les obligacions a càrrec de la demandada no finalitzaven amb la transmissió als adquirents de les participacions, sinó que també restava obligada a fer-los partícips dels corresponents beneficis (si n'hi havia).'

2.- La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del pasado año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento.

Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º).

En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente de adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad apelante, se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes- se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras).

Aplicando al caso esta doctrina general concluimos: 1º.- que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio inició su cómputo cuando el sr. Epifanio tomó cabal conocimiento de las características esenciales del producto que había suscrito en el año 2.008 y 2º.- que ello sucede a partir del año 2.012 cuando toma conciencia de: a) que no podía recuperar a voluntad, como si de una imposición a plazo fijo se tratara, sus ahorros pues los fondos no estaban depositados -con la garantía absoluta de recuperación gracias al FGD- sino invertidos en unos títulos de características según él ignoradas y b) que los rendimientos periódicos que había percibido hasta ese momento, lógicos desde su visión de lo que era el contrato, dejaban de generarse por la marcha económica de la entidad emisora/garante, ciertamente negativa. Interpuesta la demanda en el mes de agosto de 2.013 es claro que la acción anulatoria en ella ejercitada se hallaba todavía en el patrimonio del sr. Epifanio .

B.- Sentado lo anterior, descartamos que la acción anulatoria ejercitada por el sr. Epifanio hubiera quedado extinguida como consecuencia de los siguientes actos que la recurrente atribuye al anterior:

1.- La previa percepción periódica de rendimientos generados por los títulos. La confirmación tácita a que se refiere el art. 1.311 CCivil exige el efectivo 'conocimiento de la causa de nulidad' y consiguiente posibilidad de ejercitar la referida acción lo que tuvo lugar, según vimos al descartar la caducidad, en el año 2.012 al tomar conciencia el sr. Epifanio de la auténtica naturaleza del contrato celebrado cuatro años antes ( STS de 12/1/15 FJ 8º): la generación de rendimientos no define la auténtica naturaleza del título litigioso porque es compatible, por ejemplo, con los réditos que pudieran devengarse por una imposición dineraria a plazo fijo por lo que su cobro por el actor no puede equipararse a la convalidación del negocio anulable.

2.- A pesar de lo indicado por la apelante, el sr. Epifanio ha manifestado de manera tajante y reiterada (p.ej. folio 342) que sigue conservando en su patrimonio las acciones de dicha entidad obtenidas tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes ordenado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Hay que decir además que no hay prueba alguna en la causa que demuestre que efectivamente las hubiera vendido al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que no tendría imposibilidad alguna en restituir los nuevos títulos que sustituyen a los originarios. En cualquier caso, aunque el sr. Epifanio hubiera aceptado la oferta de compra del FGD ello no frustraría el ejercicio de la acción anulatoria:

2.1.- no implica la convalidación del negocio originario conforme a los arts. 1.309 a 1.313 CCivil ( SsAAPP de Madrid, Sec. 9ª, de 7/5 y 5/2011 de 2.015, Sec. 18ª, de 20/7/15 y Sec. 21ª de 22/9/15 y de Barcelona, Sec. 16ª de 28/7/15 y Sec. 1ª, de 23/11/15 ). Descartada la convalidación expresa por el sr. Epifanio -basta ver el contenido del documento 3 de la demanda- observamos a) que las operaciones de canje primero y de venta después tienen su origen en la deficiente situación financiera de Caixa Catalunya y obedecen a un intento del poder público de minimizar las pérdidas sufridas por los clientes minoristas de dicha entidad y de hecho es notorio para la Sala que acogerse a la oferta realizada por el FGD de adquisición de las acciones canjeadas era la única forma de obtener liquidez ya que los títulos no estaban admitidos a 'negociación en ningún mercado secundario oficial'; se enmarcan en la gestión de instrumentos híbridos regulada en los arts. 39 y ss. de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre por lo que comportan una injerencia administrativa en las relaciones jurídico-privadas que carecen por tanto de la nota de voluntariedad exigida por el art. 1.311 CCivil ( SAP de Lugo, Sec. 1ª, de 24/11/2015) y b) es igualmente notorio para la Sala que el FROB ya anunció a los inversores que aceptar la oferta de adquisición del FGD no era obstáculo para el ejercicio de acciones judiciales; dicho de otro modo, acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD -con la quita importante que supone- en ningún caso podía interpretarse como una tácita aceptación del modo en el que Caixa d'Estalvis de Catalunya había comercializado los títulos, en nuestro caso y según el actor omitiéndole información esencial, ni la renuncia al ejercicio de la correspondiente acción de anulabilidad.

2.2.- es innegable la pérdida de los títulos objeto del contrato si se hubieran vendido al FGD -lo que no es el caso del sr. Epifanio -, pero ello no aboca a la imposibilidad de accionar conforme al art. 1.314.I CCivil. Basta constatar, por remisión a lo visto anteriormente, que en ningún caso la actitud del sr. Epifanio en relación con las participaciones preferentes litigiosas podría ser calificada de dolosa o culposa tal como exige dicho precepto: el canje por acciones de la entidad recurrida fue impuesto por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2.013 y la posterior venta, de producirse, sería el modo de reducir el menoscabo patrimonial sufrido por el inversor minorista por lo que consideraba una improcedente forma de comercializar los títulos originarios. La situación se aproxima a la prevista en el art. 1.307 CCivil en la que el actor debería descontar a los efectos previstos en el art. 1.303 CCivil lo obtenido por la venta de las acciones ( SsAAPP de Barcelona, Sec. 1ª de 23/11/15 y Palma de Mallorca, Sec. 5ª de 3/11/15 ), tal como prevé el fallo de la Sentencia de primer grado.

Segundo motivo: infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil común al considerar concurrente el vicio en el consentimiento prestado por el sr. Epifanio con fuerza invalidante del contrato litigioso (alegación 7ª frente a los fundamentos jurídicos 3º a 7º de la Sentencia recurrida).

El motivo se desestima por las razones que seguidamente se exponen.

1.- Ante todo es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso:

1.a.- desde un punto de vista objetivo la suscripción de 'participaciones preferentes' por sus características, expuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.016 , ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente a la firma del contrato y SsAP de Madrid, Sec. 13ª, de 28/10/14 y 25/2/15 ), sometida a un riesgo elevado y su comercialización sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2 LMV y SsTS 244/2013de 18 / 4, 458/2014 de 8/9 y 489/2015de 16/9 ).

1.b.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos. Por un lado, quien ofertó un determinado producto financiero, CAIXA CATALUNYA en nuestro caso, entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y diseñan la orden de suscripción. En concreto además, por lo que hace referencia a los títulos valor que constituyeron su objeto, hemos constatado al examinar el anterior motivo que no resultan ajenos a la propia entidad ejecutora de la orden de compra cursada por el sr. Epifanio .

Por otro lado el actor que fue calificado por la apelante como cliente minorista (documento al folio 271) con arreglo a la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/CE conocida por esas siglas, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV), plenamente aplicable al caso en atención al tiempo en que fue suscrito el contrato ( STS de 12/2/16 ). Si ello es así, el sr. Epifanio era digno de una especial protección atendido que no consta: a) que tuviera formación académica sobre productos financieros complejos o que su actividad profesional hubiera estado relacionada con ellos y b) que con anterioridad a la suscripción de las 'participaciones preferentes' litigiosas se hubiera acercado a este tipo de contratos o similares.

Por la sola concurrencia de esas dos características -complejidad objetiva del producto y notoria desigualdad de los contratantes- y por respeto a la buena fe negocial entendida en su sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS de 18/4/13 ), la entidad financiera interpelada venía obligada a cumplir un riguroso deber de información para con su cliente sr. Epifanio antes de la perfección del contrato sobre las características y los riesgos que comportaba la operación para su integridad patrimonial y así lo imponía también la normativa del mercado de valores ( arts. 78 bis y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores -actuales arts. 202 y ss. del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre - y arts. 61 y ss. del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y SsTS. de 10/9/14 , 12/1/15 y 12/2/16 ).

2.- Es cierto que quien pretende borrar del mundo jurídico un contrato por estar afectado de nulidad, en nuestro caso el sr. Epifanio por haber sufrido un vicio del consentimiento, le correspondía la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial ( art. 217.2 LECivil ). Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil , incumbía a CATALUNYA BANC, S.A. demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que su cliente, que comprometía con él su patrimonio, alcanzó un pleno conocimiento de lo que suponía para él la suscripción del contrato. La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2.012 , con cita de otras muchas, confirma este modo de distribuir la carga probatoria a la vista de la normativa reguladora del mercado financiero.

3.- La incidencia que la infracción de ese deber de información -de manera intencionada o negligente por parte de la entidad bancaria- puede tener en la formación del consentimiento negocial del cliente (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.269 CCivil y STS de 21/11/2012). En este sentido se pronuncia la ya citada Sentencia del Alto Tribunal de 20 de enero de 2.014 que, aunque referida a un producto financiero distinto, resulta igualmente aplicable al presente supuesto ( STS de 12/1/2015 ): 'el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento' es por tanto un elemento esencial y 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Si aplicamos las anteriores premisas generales al supuesto sometido a nuestra consideración llegamos al resultado ya anticipado de que CATALUNYA BANC no cumplimentó esa carga probatoria por lo que concluimos que la deficiente/insuficiente información proporcionada al sr. Epifanio propició el error sufrido por éste apreciado por la Sentencia recurrida sin que a ello se opongan los alegatos revocatorios aducidos por la apelante en la alegación 7ª de su escrito de formalización:

1.- La apelante viene a admitir a) que pesaba sobre ella la demostración de haber informado a su cliente en debida forma y b) que no consiguió levantar esa carga por el largo tiempo transcurrido desde la perfección del contrato y la interposición de la demanda (incluso hace referencia en su escrito de formalización al transcurso de una década, página 14, lo que no se corresponde con el presente supuesto). Ahora bien, esa circunstancia no puede servir de excusa para alterar o aligerar esa carga probatoria desde el momento en que, según vimos al resolver el anterior motivo, el negocio todavía seguía desplegando plenos efectos y la acción tendente a su anulación se hallaba en el patrimonio del legitimado para ello al tiempo de ser ejercitada. Por tanto, de existir algún documento informativo previo suscrito por aquél en prueba de conocimiento y recepción con tiempo suficiente para su estudio y comprensión, debiera de haberse conservado por la parte a quien interesaba la demostración en el proceso de haber cumplimentado dicha obligación, CATALUNYA BANC en nuestro caso. En este punto constatamos, en línea con la Sentencia recurrida -no desvirtuada por la recurrente-, que no hay constancia en las actuaciones de que antes de la suscripción de la orden de compra, se hubiera entregado al sr. Epifanio algún tríptico informativo adecuado a sus características personales para su estudio pausado. En este sentido recuerda la SAP de León, Sec. 1ª, de 5 de junio de 2.014 que la información al cliente minorista, como es el caso del actor, ha de ser facilitada siempre con la debida antelación sin que exista motivo alguno de urgencia que justifique eludir este requisito encaminado a que aquél pudiera tomar pleno conocimiento de aquello que contrata (arts. 8.d y 60.1 RDLeg. 1/07).

2.- Si atendemos a la prueba personal observamos lo siguiente:

2.1.- ante todo sorprende que la entidad financiera interpelada, encargada recordémoslo de demostrar el riguroso cumplimiento por su parte del deber de información, no interesó que el actor fuera oído en interrogatorio conforme al art. 301.1 LECivil para que el tribunal pudiera valorar el nivel de entendimiento que aquél pudo llegar a adquirir sobre los riesgos que entrañaba la suscripción de los títulos litigiosos.

2.2.- CATALUNYA BANC, S.A., tras ver rechazada en la primera instancia jurisdiccional la práctica de la prueba testifical que había propuesto del empleado que presuntamente se encargó de transmitir cumplida información del producto al actor (sr. Felix ), no interesó su reproducción en la alzada en base a lo dispuesto en el art. 460.2.1ª LECivil .

3.- Si pasamos a la valoración de la prueba documental obrante en la causa, a la que la entidad financiera interpelada fio toda su estrategia defensiva, debemos indicar lo siguiente:

3.1.- el previo registro del folleto de la emisión de las participaciones preferentes litigiosas por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que nos consta por notoriedad, en modo alguno eximía a la entidad bancaria interpelada del cumplimiento de su obligación informativa. Esto es así porque tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2.013 , citada por la de 12 de enero de 2.015 del mismo Órgano judicial, la obligación de información que la normativa legal del mercado de valores impone a las entidades financieras es una obligación activa, no de mera disponibilidad: 'es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'. En definitiva no podemos considerar colmada la obligación legal de información que pesaba sobre la entidad financiera por el hecho de que el folleto informativo de la emisión de los títulos litigiosos hubiera sido registrado en la CNMV a disposición del sr. Epifanio pues atendida su calificación de cliente minorista es difícil presumir que i) hubiera procedido a su lectura, tras haber recibido el ofrecimiento del producto por la entidad de su confianza y ii) hubiera podido comprenderlo a la perfección sin unas explicaciones, debidas y no acreditadas, por CATALUNYA BANC, S.A.

3.2.- en cuanto a la documental específicamente referida al título litigioso, la orden de adquisición suscrita el día 23 de septiembre de 2.008, debemos señalar lo siguiente:

3.2.1.- el sr. Epifanio no consta fuera sometido a los preceptivos tests MIFID lo que permite presumir, según reiterada jurisprudencia, que se produjo el error excusable por falta de entrega de cumplida información por parte de la entidad bancaria.

3.2.2.- aunque el actor reconoció al suscribir el contrato litigioso que conocía 'EL SIGNIFICADO Y LA TRASCENDENCIA DE LA PRESENTE ORDEN, EN TODOS SUS TÉRMINOS', ello no permite acoger la tesis de la apelante: - ante todo el apelado únicamente reconoció en ese instrumento haber recibido copia de la orden que suscribía, pero no de ningún folleto informativo previo; - si examinamos dicha orden no contiene ninguna información sobre las características más relevantes del producto (posibilidad de no obtener rentabilidad, pérdida de la inversión y liquidez), es más, incluso se le calificaba de 'CONSERVADOR' y por tanto con la apariencia, absolutamente errónea como los acontecimientos han demostrado con posterioridad, de que ningún riesgo patrimonial comportaba para el inversor que lo suscribía; - como enseña la tantas veces citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 (asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo) 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.'

En definitiva estamos convencidos de que el sr. Epifanio , desconocedor de los productos financieros complejos, de haber sido plenamente consciente de las consecuencias que sobre su patrimonio podía tener en el futuro el negocio ofrecido por CAIXA CATALUNYA, en quien confió como profesional en el sector financiero, nunca lo hubiera suscrito: con la crisis de dicha entidad, y consiguiente intervención del FROB, no solo dejaba de percibir rendimientos periódicos de sus ahorros, sino que ya no los tenía a su disposición y ante la marcha negativa de la emisora/garante la posibilidad de recuperarlos, al menos al cien por cien, era ilusoria. Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la entidad bancaria interpelada en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, más teniendo en cuenta la situación de neto conflicto de intereses al ser última destinataria de los fondos recibidos, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quien lo padeció, el sr. Epifanio en nuestro caso, es merecedor de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil ( SsTS de 20/1/2014y 12/1/2015y SsAP de Madrid, Sec. 12ª de 26/2/2015, 14ª de 17 y 30/12 de 2.014 , 18ª de 15/12/14 , 20ª de 17/11/14 y 21ª de 17/2/15 ). Así sucedía en el asunto, análogo al presente (mismo producto financiero), resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.016 en la que podemos leer lo siguiente: 'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Tercer motivo: infracción del art. 394.1 LECivil al imponer las costas a la demandada obviando las serias dudas de derecho que planteaba el caso (alegación 8ª frente al fundamento jurídico 11º de la Sentencia recurrida).

El motivo se desestima.

Esto es así porque se trata de un alegato novedoso, y por tanto cuyo examen y resolución está vetado en la alzada ( art. 456.1 LECivil ). CATALUNYA BANC, S.A. no lo invocó de manera subsidiaria, en el trámite a que se refiere el art. 405 LECivil para que fuera el Juzgado, encargado de pronunciarse sobre la cuestión en primera instancia, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso desde un punto de vista jurídico a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LECivil como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico (Ss. del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997). Ello nos impide pronunciarnos, ex novo y en única instancia, sobre una cuestión que no formó parte del debate procesal durante el primer grado jurisdiccional y sobre la que por tanto ninguna decisión, susceptible de revisión, adoptó el Juzgado.

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a CATALUNYA BANC, S.A. conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , la apelante pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2.014 en los autos de juicio ordinario 978/13 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 46 de los de Barcelona y en consecuencia:

1ºCONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos.

2ºCONDENAMOSa CATALUNYA BANC, S.A. a:

2.1.- El pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación por ella interpuesto.

2.2.- La pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.