Sentencia Civil Nº 241/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 471/2015 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 471/2015-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 780/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 27 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 241/16

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 780/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 27 de Barcelona, a instancia de Regina contra CATALUNYA BANC, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de marzo de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cortal Pedra en nombre y representación de Doña Regina , DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la compra de participaciones preferentes de Caixa Catalunya serie B de fecha 13 de septiembre de 2011, por concurrir en la parte actora un error en el consentimiento, esencial y excusable sobre el objeto esencial del contrato, así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada y la venta de las mismas, con las consecuencias previstas en el art. 1303 del Código Civil y , por ello, DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A a devolver a la parte actora la diferencia entre el capital total invertido de 8.000 € y la cantidad recuperada tras la venta de las acciones, lo que da una cantidad de 5.337,44 euros, todo ello con el interés legal desde la fecha de la orden de compra hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, y minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada, incrementados con el interés legal desde la fecha correspondiente al pago de los mismos, con condena al pago de las costas procesales a la demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras estimar la demanda formulada por DÑA. Regina contra CATALUNYA BANC S.A., declaró la nulidad de la compra de participaciones preferentes de Caixa de Catalunya serie B, de fecha 13 de septiembre de 2011, por concurrir en la parte actora un error en el consentimiento, esencial y excusable sobre el objeto esencial del contrato, así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada y la venta de las mismas y condenó a CATALUNYA BANC S.A. a devolver a la parte actora la diferencia entre el capital total invertido de 8.000 € y la cantidad recuperada tras la venta de las acciones, lo que da una cantidad de 5.337,44 €, todo ello con el interés legal desde la fecha de la orden de compra hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, y minorando en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada, incrementados con el interés legal desde la fecha correspondiente al pago de los mismos, con condena al pago de las costas procesales a la demandada (sic).

Frente a dicha resolución se ha alzado la entidad demandada, a medio del recurso que ahora se conoce, aduciendo: a) ausencia de asesoramiento financiero; b) falta de acreditación del vicio en el consentimiento y excusabilidad del mismo; c) extinción de la acción de nulidad por la venta de las acciones al FGD; y d) improcedencia de la condena en costas.

SEGUNDO.- Perfil del inversor.

La actora cuenta exclusivamente con estudios básicos y es absolutamente ajena a materias económicas y financieras pues los productos contratados por la misma han sido imposiciones a plazo fijo, depósitos garantizados, cuentas de ahorro ordinarias y préstamos, sin haber invertido nunca en productos financieros de riesgo. La propia entidad la calificó de cliente minorista y de lo expuesto se infiere que tenía un perfil conservador. Por otra parte tampoco se ha discutido su condición de consumidora.

TERCERO.- Asesoramiento.

Antes de entrar en el estudio de los presupuestos de la meritada acción de anulabilidad conviene precisar que la demandada no se limitó a una simple comercialización de productos bancarios, sino que realizó una labor de asesoramiento para el causante de los actores. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ) 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, se entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda que en el caso la demandada no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero pues la suscripción y adquisición de las participaciones preferentes fue ofrecida por dicha entidad, según manifestaciones de la parte actora no contradichas de contrario.

CUARTO.- Vicio en el consentimiento y carga probatoria de la información facilitada.

Respecto al deber de información, las entidades bancarias han de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Así el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 18 de abril de 2013 , concretó cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores. En este sentido el TS establece la doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en este ámbito', para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad, no bastando, para tener por cumplida esta obligación de información, con la posibilidad de acceso a los folletos, trípticos o fichas de descripción del producto.

También respecto del alcance de los deberes de información y asesoramiento, resulta muy ilustrativa la reciente STS 20/01/2014 , que si bien, resuelve un pleito en la que se solicitaba la nulidad de un contrato de swap, la doctrina que desarrolla en relación al deber de información de las entidades de inversión y su relación con el error-vicio del consentimiento, resulta plenamente trasladable al supuesto de comercialización de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

Dicha resolución plantea como punto de partida que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. (...), debemos partir de la consideración de que estos deberes (se refiere a los incluidos por la normativa MIFID) responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, (...) Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.'

En el mismo sentido, conviene traer a colación los términos de la STS de 12 de enero de 2015 cuando advierte que la normativa del mercado de valores 'da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión y obliga a las empresas que operan en ese ámbito a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Esta doctrina ha sido reiterada en las SSTS de 10 y 13 de noviembre de 2015 .

Como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, la carga de probar que la información facilitada fue la exigible según las normas aplicables y las características del caso concreto corresponde a la entidad bancaria demandada, por los principios de disponibilidad y facilidad de la prueba y por la dificultad que tendría para la parte demandante la prueba de un hecho negativo.

En relación a la carga de la prueba de la información adecuada la STS de 16.9.2015 que resuelve un caso referido a la compra de valores, concretamente de participaciones preferentes, afirma: 'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que sólo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riegos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiese sido efectivamente facilitada'

Así, en el caso de autos y en cuanto a la información facilitada debemos indicar que el único rastro documental que obra en autos sobre tal contratación es la propia orden de compra suscrita por la parte actora, sin ningún otro documento complementario, salvo el aséptico contrato de custodia y administración de valores, integrado por inespecíficos términos que ninguna luz arrojan sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes. Por lo demás, las órdenes de compra carecen de cualquier advertencia sobre los riesgos del producto, salvo la genérica y estereotipada fórmula de que 'los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden', mención que tampoco aporta nada sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto y que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC). Por otra parte consta en dicha orden que la inversión resulta no adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia, pese a lo cual se comercializaron las participaciones preferentes.

Por el contrario no consta en autos que se facilitase al cliente en la fase precontractual documento o folleto informativo alguno acompañado de explicaciones que permitieran al mismo, persona sin experiencia inversora ni conocimientos al respecto, comprender las características de los productos y los riesgos que asumía. Nada aporta la declaración de la empleada de la demandada Sra. Elvira , quien manifestó que la actora era cliente habitual de la entidad, que le vendía siempre productos conservadores, que le vendió las participaciones preferentes como un producto de renta fija y sin riesgos y que no le explicó que podía llegar a perder capital pues se comercializaba como un producto sin riesgo, por lo que mal puede deducirse de esta declaración una información clara y suficiente sobre las características de las participaciones preferentes y los riesgos de las mismas.

En definitiva, no consta una información precontractual suficiente ni tampoco consta que la demandante fuera ilustrada sobre las características y riesgos del producto con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Se recuerda que el art. 60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'. También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato. Como señala la antedicha STS de 12 de enero de 2015 , 'No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

De ahí la irrelevancia, a los efectos que se debaten, que la entidad apelante remitiese periódicamente a los clientes las liquidaciones o rendimientos de los títulos e información fiscal, pues ello se relaciona con la fase de desarrollo o ejecución del negocio y nada dice sobre la información proporcionada antes de la contratación.

Por otra parte al momento de adquirirse las participaciones preferentes en 13 de septiembre de 2011 estaba ya en vigor la modificación introducida en la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre y el Real Decreto 217/2008 que transpusieron al ordenamiento español la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros -normativa MIFID- que obliga a realizar los test de conveniencia y de idoneidad. Así la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ). Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan (especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, atendido el objeto del litigio, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato, partiendo de la regulación ( arts. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss) y de la doctrina jurisprudencial que desarrolla el error vicio ( SSTS 21.11.12 y 29.10.13 entre las más recientes), en los términos contenidos en la sentencia recurrida, a la que nos remitimos.

Desde esta perspectiva la antedicha STS 20.1.2014 declara: '12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

Igualmente dicha resolución resalta que, en los supuestos en que el servicio prestado fue de asesoramiento, pesa sobre la entidad financiera el deber de efectuar los test de conveniencia e idoneidad (en los términos y con las finalidades más arriba reseñadas). En el caso consta que se realizó el test de conveniencia pero, como bien dice la sentencia apelada, se realizó en unidad de acto con la compra, lo que evidencia que se realizó como mero trámite, sin analizar en condiciones el perfil del cliente, siendo destacable que en dicho test se manifestó que la actora no había trabajado en el sector financiero y que había realizado en los dos últimos años inversiones sin riesgo o con riesgo de rentabilidad. Por el contrario no se realizó el test de idoneidad obligatorio cuando se presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada, como aconteció en el caso.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos lleva al tribunal a la conclusión, alcanzada también por el juez a quo, de que concurre en la emisión del consentimiento de la parte demandante un error esencial excusable motivado porque la demandada no informó adecuadamente de las características de los valores adquiridos en cumplimiento de los específicos deberes de información a cargo del prestador del servicio de inversión establecidos en la normativa del sector y en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, amén de las reglas comunes del Código civil, de tal modo que esta falta de información comportó que el cliente se hiciera una representación errónea de los productos contratados, lo que determina la prestación del consentimiento esté viciada de nulidad.

Así las cosas, y según reiterada doctrina del Tribunal Supremo iniciada con la sentencia de 20 de enero de 2014 y mantenida en resoluciones posteriores, hace que el error se presuma. Así las SSTS de 10 de septiembre de 2014 y 12 de enero de 2015 declaran: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia número 840/2013 de 20 de enero de 2014 '

Por ello pesa sobre la entidad que presta el servicio de inversión la carga de desvirtuar tal presunción, teniendo en consideración que ésta está obligada a proporcionar una información clara y suficiente sobre los mismos, no sólo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que estos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

En el caso enjuiciado, esta Sala considera que no ha resultado probado que el cliente recibiera una información suficiente y adecuada sobre los riesgos de la inversión. En consecuencia y teniendo en cuenta el perfil de la inversora la concurrencia del error ha de presumirse, sin que obre en autos elemento probatorio alguno que permita desvirtuar tal presunción.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa. Y por último, el error ha de considerarse excusable, atendiendo a la confianza en la entidad que tenía su cliente, cliente 'de toda la vida', correlativa al deber, impuesto por las reglas de la buena fe contractual, de informar de manera completa y transparente acerca de los productos ofrecidos, y al carácter no experto de éstos.

QUINTO.- Actos contradictorios con la acción de anulabilidad ejercitada.

La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos aceptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito que se hallaban en dificultades, siendo su finalidad evitar perjuicios para la estabilidad financiera y garantizar los servicios esenciales de las entidades. Para ello la norma prevé la elaboración de planes de reestructuración que han de incluir la gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

En cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del FROB acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, obligando a esta entidad y a la emisora, en su caso, a recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada, imponiendo paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc.

A su vez el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de las acciones, no admitidas a cotización en un mercado regulado, suscritas en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada dirigida exclusivamente a quienes fueran titulares de los valores a recomprar y tuvieran la condición de minoristas, o fueran sus sucesores mortis causa.

El canje de las participaciones preferentes y deuda subordinada, en este caso se llevó a cabo en cumplimiento de las anteriores previsiones, no pudiendo la actora más que aceptarlo para minimizar las pérdidas de su inversión.

El canje de las participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc era obligatorio y, el segundo paso, la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, era la solución ofrecida a la parte actora más viable para no incrementar la pérdida ya sufrida hasta el momento. Esa venta difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de ser entendida como la única opción, impuesta, ante la desconfianza que suponía para un inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, que son una parte del capital de un banco en el que había invertido sin saberlo, por falta de información, en un producto de riesgo. Esa venta a la que la parte actora se vio abocada no puede implicar la renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión, que es lo que ahora se pretende. Por tanto ni el canje en acciones ni la venta de éstas al FGD impide el ejercicio de la acción de nulidad aquí deducida. En este sentido es de ver el documento obrante al folio 141 de los autos elevados (procedimiento canje instrumentos híbridos) en el que de forma expresa se dice que 'acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD no impide la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales'.

Por otra parte lo que es objeto de la acción de nulidad que se formula en la demanda no son las órdenes de compra como actos jurídicos independientes, sino el conjunto de la operación de inversión, que es una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo, y en el curso de la cual se ha producido, no sólo un cambio subjetivo de Caixa de Catalunya a Catalunya Banc S.A. sino también un cambio objetivo, de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas a las acciones de la propia entidad, como consecuencia del canje impuesto por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, y posteriormente la venta de éstas en virtud de la oferta de adquisición formulada por el FGD que fue aceptada por la demandante. En este sentido en relación con la novación, es doctrina reiterada ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en el Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más debe entenderse que es ésta última la que se produce en todos los supuestos del art. 1203 CC , salvo que, como previene el art. 1204 otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.

El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca ( SSTS de 1 de diciembre de 1989 y 26 de julio de 1997 ), no habiendo en el Código Civil precepto alguno que pueda servir de base a la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de la obligación implique necesariamente la extinción de la misma.

Por lo demás, de acuerdo con el art. 1208 CC , la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo puede ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

En este sentido, la venta de las acciones al FGD no permite entender producida la convalidación de la compra anterior de las participaciones preferentes y deuda subordinada, en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada ( SSTS de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio de 992 , 12 de abril de 1993 y 30 de mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados. Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( SSTS de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 y 20 de junio de 2002 ). No cabe hablar de acto propio cuando la decisión de vender es fruto de la desesperada situación en la que se encontraron los clientes que habían adquirido participaciones preferentes y deuda subordinada que, de repente, ven como les imponen el canje de esos títulos por unas acciones que carecen de liquidez, con el resultado de haber perdido su inversión, de tal suerte que la venta aparece como el único modo de recuperar parte de la misma. Por lo demás, cabe recordar la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 16 de septiembre de 2004 o de 28 de septiembre de 2009 ), que rechaza la pertinencia de aplicar la doctrina de los propios actos a los supuestos de 'error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ya que 'el conocimiento viciado es notoriamente incompatible con la exigida intención manifiesta' que requiere dicha doctrina.

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , declara que 'la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía la obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que éste no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error' y que 'la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto a la renuncia a la acción de anulación del contrato'.

En definitiva, la nulidad inicial se propaga a los contratos posteriores que traen causa de éste y el canje obligatorio y la posterior venta no supone impedimento para que operen los arts. 1303 , 1307 y 1308 CC ; así, no puede entenderse de aplicación el art. 1314 CC , ya que no cabe hablar de pérdida de la cosa por dolo ni culpa de la parte actora y, no pudiendo ésta restituir los títulos recibidos, deberá restituir el valor que tenían los mismos en el momento de su enajenación, lo que ya ha hecho la actora al reclamar la diferencia entre el importe inicial de la inversión y lo obtenido por la venta de las acciones.

La confirmación sólo es posible, según el art. 1311 CC , cuando el acto tácito se realice con: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) habiendo ésta cesado; y c) ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se suscriban contratos que novan los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, por lo que no opera el precepto; y sí además persiste el vicio tampoco podría acogerse la confirmación. En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio' pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio; no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

El canje de las preferentes por acciones de Catalunya Banc materializado en junio de 2013 y la subsiguiente venta de éstas al FGD no son negocios estrictamente voluntarios desconectados de la contratación de aquellos productos perfeccionada años antes.

Dicha venta solo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersas los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión, por la sobrevenida iliquidez patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc debido a su delicada situación financiera.

Por otra parte, que se hayan aceptado rendimientos, aunque sea de manera dilatada en el tiempo, no permite presumir la validez del consentimiento, puesto que se desconocían los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento, de la misma manera que tampoco puede presumirse el consentimiento válido de la inexistencia de quejas conforme a la STS de 12 de enero de 2015 a que antes se ha hecho mención.

No habiendo sido confirmado válidamente el contrato no cabe hablar de la extinción de la acción de nulidad.

SEXTO.-A propósito de la alegación de la recurrente acerca de la pertinencia de no imponer las costas por concurrencia de dudas de Derecho, no parece que la cuestión jurídica sometida a enjuiciamiento, conforme a lo que ha quedado expuesto, suscite dudas jurídicas razonables en la medida necesaria para inaplicar el principio de vencimiento objetivo, y si se ha detectado alguna discrepancia entre los órganos judiciales -constituye hecho notorio que sus pronunciamientos han sido abrumadoramente mayoritarios en favor de los adquirentes de productos financieros-, ello se relaciona más bien con las peculiares connotaciones fácticas de cada supuesto, especialmente en lo concerniente al alcance de la información proporcionada por las distintas entidades bancarias a los clientes de participaciones preferentes.

Pero, acreditada la inexistencia o insuficiencia de información precontractual, se reitera que no puede catalogarse como jurídicamente discutible que ello desemboque en la declaración de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes y deuda subordinada.

En consecuencia procede desestimar el recurso y ratificar la sentencia impugnada.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento ordinario nº 780/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona, SE CONFIRMA dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D. A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.