Sentencia Civil Nº 241/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1059/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 241

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

Dª. Esperanza Pérez Espino

D. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, a veintiuno de Abril de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 445 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1059 del año 2015, a instancia deDª Maribel Y D. Luis Miguel , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Miguel Bueno Malo de Molina, y defendidos por el Letrado D. Dionisio Puche Pérez-Bosch; contraUNICAJA BANCO S.A., representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Oliva Moral Carazo, y defendida por la Letrada Dª. Rocío Jiménez Miranda.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 8 de Julio de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada en representación de D. Luis Miguel y Dª Maribel contra UNICAJA debo:

.- La nulidad de la cláusula que establece el límite mínimo del interés variable.

.- La nulidad de la cláusula del interés de demora.

.- Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 20 de Abril de 2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Esperanza Pérez Espino.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-En la sentencia de instancia se estimó parcialmente la demanda promovida por la representación procesal de D. Luis Miguel y Dª Maribel contra Unicaja Banco, declarando:

- La nulidad de la cláusula que establece el límite mínimo del interés variable.

- La nulidad de la cláusula del interés de demora.

Con imposición de las costas procesales caudadas a la parte demandada.

Y frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad Unicaja Banco SA, solicitando su revocación y que en su lugar se desestime íntegramente la demanda formulada; recurso al que se opuso la parte actora que interesó la confirmación de la resolución recurrida, y la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Segundo.-Como motivos del recurso de apelación deducido por la entidad recurrente, tras efectuar una serie de alegaciones a modo de antecedentes, se invoca: 1º.- La errónea valoración del requisito de la imposición a los efectos de considerar la cláusula como condición general de la contratación. 2º.- La improcedencia del sometimiento de la cláusula al control de carácter abusiva e incorrecta aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 2010. 3º.- Incorrecta valoración por parte del Juzgador del control de transparencia establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y ratificado en la sentencia de 8 de septiembre de 2014 , con el consiguiente error en la valoración de la prueba y cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo. 4º.- La legalidaddel interés de demora establecido en un 25'00% en la escritura de préstamo hipotecario de 14 de diciembre de 2006. 5º.- Sobre las costas, respecto de las que interesa su no imposición al existir serias dudas de hecho o de derecho.

Tercero.-Pues bien, respecto a las cláusulas suelo, este Tribunal ha declarado en Sentencias de 27-3-14 (nº 126 ), y Auto de 25-4-14 (nº 110), entre otros, que 'Las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC-'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, y 7 LCGC-'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

Ladetallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en laOM de 5 de mayo de 1994,queregula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en de definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.

Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU'[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Concluía el TS en un supuesto similar al de autos, en el que se examinaba la cláusula suelo techo, (si bien la acción ejercitada es una acción colectiva de cesación), que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

Así, declara que 'pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia (apartado 217 de dicha sentencia). Y se añade (apartado 218): ' La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. ' Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' (apartado 219). Y a modo de conclusión se dice que 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores (apartado 223). ' Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo...de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (apdo. 224).

Y para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225):

'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Finalmente, para que una cláusula no negociada sea abusiva es necesario que sea contraria a la buena fe y suponga un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor

El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que'[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que'[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Pues bien, las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

Por tanto, la cláusula suelo será abusiva cuando suponga un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos. Así lo dispone expresamente la sentencia de pleno referida: '263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto'. Debiendo tomarse como referencia para hacer ese control de abusividad tanto el momento de celebración del contrato como las circunstancias concurrentes y demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva[...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'(en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71), y el artículo 82.3 TRLCU'[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.Y también debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales, así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual'[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales', y el tenor del art. 4.1'[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato [...]' y tambiénel artículo 82.3 TRLCU dispone que'[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...].Y este desequilibrio puede darse incluso en contratos que no contienen obligaciones recíprocas como es el préstamo.

Así, sigue en el parágrafo 264: 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

En el presente caso, en la sentencia de instancia se consideró por el Juzgador que la cláusula de interés variable mínimo aquí impugnada (suelo 3'50%) es nula por falta de transparencia e información, no quedando acreditado suficientemente que el actor conociera su existencia, pues al redactarla no se empleó medio alguno para destacarla. En definitiva, la cláusula impuesta no fue negociada individualmente, no pasando el control de inclusión, ni constando entrega de oferta vinculante, ni simulación de las distintas fluctuaciones del EURIBOR, impidiendo claramente que el actor se pudiera aprovechar de las bajadas de éste, al tener inserta la escritura de préstamo hipotecario una cláusula límite del tipo de interés como mínimo 3'50%.

Por todo ello, se considera que la cláusula suelo no es transparente y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, y no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, al fijarse un mínimo (suelo) del 3'5%.

Y a todo lo anterior no obsta el voto particular del Magistrado del Tribunal Supremo, D. Ignacio Sancho Gargallo establecido en la sentencia 464/2014, de 8 de septiembre de 2014 (recurso nº 1217/13 ), ya que se trata efectivamente de un voto particular de un Magistrado que en modo alguno puede tener consecuencias jurídicas en la cuestión objeto de estudio, debiendo primar como bien es sabido el criterio de la mayoría del Tribunal.

Cuarto.-Por lo que respecta a la cláusula de intereses moratorios, habrá que llegar igualmente a la desestimación del motivo del recurso, pues ninguna de las alegaciones que se contienen en el mismo sobre la licitud de la cláusula consigue desvirtuar el pronunciamiento de la sentencia recurrida, perfectamente motivado y acorde con la doctrina reiterada sobre protección de los consumidores. Un tipo que puede llegar al 25%, conforme a la doctrina jurisprudencial ya reiterada y consolidada es claramente desproporcionado para los efectos que persigue que no son sino el cumplimiento de las obligaciones y la sanción por su incumplimiento, además del resarcimiento de perjuicios a la entidad crediticia; máxime cuando incluso tras la reforma operada por la Ley 1/2013, se establece como límite por el legislador un interés moratorio de tres veces el interés legal del dinero, y actualmente, en los préstamos con garantía personal, el Tribunal Supremo ha establecido como doctrina que es abusivo todo interés moratorio que supere dos puntos el interés numeratorio pactado.

No puede aceptarse en consecuencia que un interés del 25% no sea abusivo, y claramente desproporcionado en relación a lo que sanciona, cualquier incumplimiento de pago.

Quinto.-En cuanto a las costas procesales, se alega por la apelante la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho que justifican su no imposición conforme al artículo 394 de la LEC .

Difícil resulta estimar el motivo expresado, cuando el Banco ejecutante mantiene una postura procesal a pesar de conocer por reiteradas resoluciones cuál es el criterio mantenido por esta Audiencia Provincial en supuestos simulares e idénticos al aquí examinado.

En consecuencia, tratándose ésta de una cuestión prácticamente resuelta por esta Sala, tanto respecto a la nulidad de las cláusulas suelo, como a las de intereses moratorios, y ello respecto de los consumidores, se considera que mantener un litigio por la parte a sabiendas de cuál es el criterio de esta Audiencia, supone, no sólo un retraso en la resolución de la litis, sino además un desgaste de los recursos públicos al tener que tramitarse un procedimiento en el Juzgado y posterior recurso en segunda instancia, cuando ello debería evitarse aceptando las decisiones ya adoptadas con anterioridad y consecuentemente los gastos que genera todo litigio.

Por lo expuesto, no procede estimar la excepción contemplada en el artículo 394.1 de la LEC en cuanto a las costas procesales de la primera instancia, por no concurrir en el caso de autos serias dudas de hecho o de derecho que determine otro pronunciamiento distinto del que se contiene en la sentencia impugnada.

Todo lo anterior determina que se desestime el recurso de apelación promovido y se confirme la sentencia de instancia por ser ajustada a derecho.

Sexto.-Se imponen a la parte apelante las costas procesales de esta alzada de conformidad con el artículo 398.1 de la LEC al rechazarse su recurso.

Séptimo.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara lapérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 8 de Julio de 2015 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 445 del año 2014, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir,

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1059 15.¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.