Sentencia Civil Nº 241/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 188/2015 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2012/0006215

Recurso de Apelación 188/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 2026/2012

APELANTE::MARMOL COMPAC SA

PROCURADOR D. /Dña. GONZALO DELEITO GARCIA

APELADO::ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL

PROCURADOR D. /Dña. ASCENSION DE GRACIA LOPEZ ORCERA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a uno de junio de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 2026/2012 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Mármol Compac S.A. y de otra, como Apelado-Demandada: Acciona Infraestructuras S.A. Sociedad Unipersonal

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcobendas, en fecha 26 de diciembre de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Deleito García, en nombre y representación de MARMOL COMPAC, S.A., defendida por el Letrado D. José María Viladés Laborda; y dirigida contra ACCIONA INFRESTRUCTURAS, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ascensión de Gracia López Orcera y defendida por el Letrado D. Víctor Maillo Torres, contra, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 17 de Marzo de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31 de Mayo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto que no se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- La representación de la entidad Mármol Compac S.A formuló demanda de juicio ordinario contra Acciona Infraestructuras S.A reclamando a la misma cierta cantidad, que se correspondía con las retenciones efectuadas en concepto de garantía en relación con una serie de facturas que le había girado, referidas a la ejecución de unas obras realizadas en el Hospital Rio Hortega en Valladolid, con causa en cuatro contratos entre las mismas convenidos, así como un total de tres facturas pendientes de abono, con causa en los contratos de fecha 11 de Octubre de 2005 y 16 de Marzo de 2006 entre ellas pactados.

Acciona Infraestructura S.A, admitiendo haber sido ella la contratista principal, por adjudicación del SACYL en concurso público, de las obras de construcción de un nuevo local destinado a Hospital en Valladolid, así como haber concertado con la actora los contratos a que se refería en su demanda, sin embargo se opuso a las pretensiones frente a la misma deducidas, alegando, por una parte, que se había tenido que hacer cargo de sanciones y recargos derivados de un accidente de trabajo sufrido por un empleado de una entidad subcontratista de la actora, así como del abono de los salarios de un trabajador de otro subcontratista, de cuyos pagos conforme a lo pactado debía responder la actora, habiendo abonado por estos conceptos un total de 47.137,25 €, manteniendo, por otra parte, que la entidad actora había cumplido defectuosamente con los trabajos a la misma encomendados de colocación de los soldados, habiendo aparecido una serie de fisuras en el pavimento, cuyo coste de reparación ascendería a la suma de 144.613,05 €, conforme había presupuestado una tercera entidad ajena a los litigantes al SACYL.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia en la que vino a desestimar las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, por considerar que, conforme a lo pactado entre los litigantes, era Mármol Compac S.A quien debía haber hecho frente al pago de los salarios, sanciones y recargos en relación con dos trabajadores uno de ellos accidentado, a que se había referido la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, entendiendo era responsable la entidad actora de los defectos de ejecución aparecidos en el solado por la misma colocado en el Hospital Rio Hortega de Valladolid, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su disconformidad la entidad en la litis actora, quien aun estando conforme con que del total inicialmente por la misma reclamado debía descontarse las cantidades satisfechas por la entidad demandada en relación con el accidente de un trabajador de una subcontrata suya, y el pago de salarios a otro, cuyo pago ella venía obligada como responsable solidaria, sin embargo mantuvo que había incurrido la Juzgadora en infracción procesal ya que habiendo alegado al contestar a la demanda la exceptio non rite adimpleti contractu, debía haber formulado demanda reconvencional para hacer valer sus pretensiones, de forma que al no haberse formulado por la misma tal reconvención no cabía admitir la alegación de esta excepción, manteniendo igualmente que en todo caso la Juzgadora de instancia había incurrido en error en cuanto a la valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO.- Vistos los términos en que se ha centrado la litis en esta alzada, debemos partir de la certeza de sendos contratos convenidos con fecha 31 de Marzo y 11 de Octubre de 2005 y 6 de Marzo y 7 de Abril de 2007 entre Mármol Compac S. A y la entidad Necso Entrecanales, actualmente Acciona Infraestructuras S.A, en relación con las obras que a esta última le habían sido adjudicadas para la construcción de un nuevo Hospital en la localidad de Valladolid, y cuyo objeto era el alicatado de las paredes de las duchas y la realización de solados pétreos interiores en los dos primeros, así como el suministro y colocación de aplacado perla Stone de dimensiones 60x73x1 cm biselado lateralmente, e igualmente el suministro y colocación de solado perla Stone Silken de 60x60x2 y el suministro y colocación de encimeras MCC en el mismo Hospital, los dos segundos contratos.

Giradas las correspondientes facturas para el pago de las obras referidas en el primero de los contratos reseñados, de fecha 31 de Marzo de 2005, se efectuó una retención sobre su importe de un 5% en garantía de la correcta ejecución de las obras, por un total de 22.128,91 €, lo que igualmente se hizo en relación con un total de 19 facturas emitidas para el pago de las obras correspondientes al contrato entre las partes en litigio pactado el día 11 de Octubre de 2005, ascendiendo su importe a 30.987,99 euros, quedando pendientes de pago por la entidad demandada dos de las facturas giradas en base al mismo por un importe de 66.777,75 €, igualmente y en relación con los contratos concertados entre Mármol Compac S.A y Acciona Infraestructuras S.A la primera de las entidades referidas realizó una serie de retenciones en las facturas giradas para el abono de los trabajos a que se referían los contratos de 7 de Abril de 2006 (2.406,03 €) y de 6 de Marzo de 2006, existiendo una factura no satisfecha en relación con los trabajos a que se refería este último contrato por un importe de 2.635,27 €

No ha sido objeto de discusión entre las partes en litigio, ni la cierta ejecución de los trabajos encomendados a Mármol Compac S.A, ni la certeza de las retenciones en las facturas por la misma giradas para su pago, así como tampoco que la misma no hubiera satisfecho la base imponible de las facturas a que se había referido la parte actora en su demanda, en relación con los contratos de 11 de Octubre de 2005 y 16 de Marzo de 2006.

Es un hecho que ya no se discute en esta alzada el que Acciona Infraestructuras S.A se vio obligada a satisfacer en relación con un accidente de trabajo habido por un trabajador de una subcontrata de Mármol Compac S.A una sanción y un recargo de prestaciones a tal trabajador, a cuyo pago venía obligada Mármol Compac S.A, así como que satisfizo igualmente cierta cantidad en concepto de salarios a otro trabajador, siendo la obligada solidaria al pago de estas cantidades Mármol Compac S.A, aceptando esta entidad que del total reclamado le sea descontada la cantidad en estos conceptos satisfecha por Acciona Infraestructuras S.A, ascendente a 47.137,25 €.

El tema objeto de discusión entre las partes en litigio realmente se centra en esta segunda instancia en la posibilidad de ser alegada por la representación de Acciona Infraestructuras S.A. la denominada exceptio non rite adimpleti contractus, sin formular demanda reconvencional, de forma que no habiéndose formulado la misma no cabría conforme mantiene la parte actora y apelante analizar tal excepción, así como en cuanto a si de la prueba practicada cabría deducir la certeza de aquélla, una vez superada la cuestión formal del modo de plantear dicha excepción.

TERCERO.- Mantiene la parte apelante en esta alzada que la Juzgadora de instancia había cometido una infracción procesal, como ya había hecho notar en primera instancia, al referirse al defectuoso incumplimiento del contrato, como causa o motivo que justificara el impago de las cantidades que se le reclamaban, sin haber formulado al efecto demanda reconvencional.

Pues bien, como ya se indicó por la Juzgadora en la resolución recurrida, tal alegación en modo alguno puede prosperar.

En efecto, en el concreto supuesto enjuiciado se está reclamando el total pago del precio por unas obras que se han ejecutado, habiendo alegado quien encargó la ejecución de tales obras la denominada exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, excepción ésta que no aparece consagrada expresamente en nuestro Código Civil, pero que tiene cabida en el ámbito del art 1124 del Texto citado.

En este caso, esto es, cuando se alega la exceptio non adimpleti contractu, es preciso diferenciar entre el cumplimiento parcial del contrato, por una parte, y el cumplimiento defectuoso, por otra.

Como ya hemos señalado en otras resoluciones de esta misma Sala al hablar del cumplimiento parcial, habría que distinguir entre la reclamación de aquella parte del precio que corresponde a la obra ya ejecutada, la cual deberá ser estimada con rechazo de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, y la reclamación de aquella parte del precio que corresponde a la obra no ejecutada, la cual debe ser desestimada al acogerse la excepción de contrato no cumplido adecuadamente.

Cuando se alega un cumplimiento defectuoso del contrato que vincula a las partes en litigio, entonces deben analizarse las circunstancias del caso concreto y, atendiendo a todas las concurrentes, decidir, en función de lograr la más justa equivalencia de las contraprestaciones y evitar situaciones de enriquecimiento injusto, si se acoge la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con desestimación de la reclamación del precio por el contratista, -habiendo condicionado nuestra jurisprudencia el acogimiento de esta excepción, siempre que el defecto o defectos tengan importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y la facilidad o no de su subsanación de forma que resulte propia al interés perseguido por quien encargó tal obra-, o bien si se rechaza la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, estimándose la acción de cobro del precio por el contratista, y en este caso procedería reducir de la cuantía del precio reclamado en la demanda aquella parte a la que ascienda el coste de reparación de la obra mal o defectuosamente ejecutada, o caso de que el comitente hubiera reclamado, por vía reconvencional, su reparación in natura de la parte de obra mal ejecutada, ser condenado el demandante-demandado reconvencional en este caso a la ejecución de tales obras.

En el concreto supuesto que nos ocupa, como Acciona Infraestructuras S.A no ha solicitado la reparación in natura de los trabajos que la misma mantiene han sido defectuosamente ejecutados por Mármol Compac S.A, la misma no venía obligada a formular demanda reconvencional, y ello en tanto que lo único que pretende aquélla es la reducción del precio que se le reclama hasta el importe en que mantiene asciende el coste de reparación de los trabajos defectuosamente ejecutados, sin reclamar a Mármol Compac S.A cantidad de dinero alguna, para lo que también debería en su caso haber formulado reconvención.

En el apartado 1 del art 408 de nuestra vigente Ley Procesal se dice, bajo la rúbrica de 'tratamiento procesal de la alegación de compensación', que: 'Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar'. La parte ahora apelante no intentó tan siquiera servirse de la posibilidad a que se refiere el artículo citado, resultando que realmente la alegación referida en la contestación a la demanda, pueda haber situado a la parte actora y apelante en situación de indefensión en tanto que pudo, como de hecho hizo, instar y proponer la prueba que entendió procedía en defensa de sus intereses para tratar de justificar el correcto cumplimiento por su parte de las obligaciones por la misma asumidas con causa en los contratos litigiosos.

En base a lo expuesto es por lo que no procede sino que desestimemos el primero de los motivos de oposición alegados por la parte apelante contra la resolución dictada por la Juzgadora de instancia.

CUARTO.- En relación con el segundo de los motivos de impugnación de los mantenidos por la representación de Mármol Compac S.A contra la sentencia dictada y referido al error a su entender cometido por la Juzgadora en relación con la valoración de la prueba practicada que le llevó a indicar que ella no había cumplido adecuadamente con lo pactado, debemos señalar los siguientes hechos, acreditados en autos, y ello partiendo de los referidos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

De la prueba practicada ha quedado acreditado que fue la entidad Mármol Compac S.A quien suministró e instaló el solado en las obras del Hospital Rio Hortega de Valladolid en el que en parte del mismo han aparecido una serie de fisuras y desperfectos. No habiéndose discutido por las partes en litigio en cuanto a la adecuación del material elegido para ser instalado en los lugares en los que han aparecido los vicios o desperfectos a que se refiere la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, conforme a lo manifestado por D. Vidal , en representación de la entidad en la litis demandada, el material instalado fue el que se había encargado, entendiendo que él mismo era correcto e indicado, reconociendo que en ningún momento habían efectuado cualquier tipo de reclamación en relación con este solado a Marmol Compac S.A., habiendo manifestado aquél que el sistema de agarre que se utilizó en la instalación de tal solado fue el indicado por la Dirección Facultativa de la obra, que era mortero de cemento, habiendo indicado al ser preguntado en el acto del juicio que los problemas en el solado solo había aparecido en los pasillos, sin que la causa de aquéllos fuera el material de agarre de tal solado sino que por los mismos pasaban carros pesados, y ello pese a que la parte demandada en el procedimiento viene a mantener que fue el defecto en el agarre del mortero utilizado para el solado a que nos venimos refiriendo, lo que ha venido a determinar la aparición de fisuras y roturas en las juntas de dilatación del solado instalado en el Hospital Rio Hortega de Valladolid.

Pues bien, aparte de lo manifestado por el Sr Vidal , en cuanto a que fue la Dirección Facultativa quien determinó el sistema de agarre de tal solado, tal circunstancia vino a ser corroborada no ya solo por el representante de la entidad en la litis actora, Sr Balbino , al contestar a las preguntas que se le formularon, sino también por el Sr Feliciano , y si bien es cierto que el Sr Mariano , trabajador de Acciona Infraestructuras S.A, mantuvo que el material de agarre del solado lo eligió Mármol Compac S.A, no obstante lo cierto es que D. Torcuato y D. Pablo Jesús , peritos propuestos por la entidad en la litis demandada, indicaron que ellos habían visto y examinado el proyecto de ejecución de las obras litigiosas, viniendo definido en él mismo el material a utilizar, indicando que si las obras se habían ejecutado como lo habían sido era porque la dirección técnica de las mismas había dado el visto bueno a su ejecución. Igualmente D. Darío , perito designado por la entidad actora y apelante, vino a señalar que es el arquitecto en una obra quien debe prescribir la solución constructiva y como ejecutar cada partida es algo que debe indicar aquél.

Que el tipo de agarre recomendado por parte de Mármol Compac S.A para un suelo como el instalado no era el que se utilizó, vino a ser reconocido por Don Feliciano al contestar a las preguntas que se le formularon en el acto del juicio, siendo que el señalado por él mismo como idóneo fue el que también los peritos Sres. Torcuato y Pablo Jesús indicaron que lo era; ahora bien, tal tipo de agarre no era el que se encontraba previsto en el proyecto, constando de la prueba practicada que la Dirección Facultativa de la obra dio el visto bueno al material de agarre empleado, que no era sino el contemplado en el proyecto, tal y como se desprende de lo manifestado tanto por los peritos ya referidos como por el perito Sr Darío .

A estos efectos debemos indicar que no obra, por otra parte, en autos cualquier tipo de reclamación dirigida por Acciona Infraestructuras S.A a Mármol Compac S.A con anterioridad al procedimiento que nos ocupa, en el que la misma dirigiera cualquier tipo de queja o apercibimiento a la misma en relación con la colocación del solado litigioso, o referido al tipo de agarre utilizado, y ello pese a la constatación de fisuras y roturas en el solado instalado, y pese a la reclamación por parte de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León a Acciona Infraestructuras S.A en relación con las mismas, constando de la prueba documental unida a la litis el abono por parte de esta Consejería de Sanidad de una serie de facturas a una tercera entidad, llamada Núcleo S.A, por la reparación del pavimento en paso de juntas de dilatación, como se desprende del documento unido al folio 558, entre otros, resultando que precisamente Acciona Infraestructuras, a la vista de la reclamación que se le efectuó por parte de la administración, ya indicó que los defectos aparecidos en las juntas de dilatación de los suelos se debían única y exclusivamente al transporte del equipamiento instalado en el Hospital, siendo que el suelo colocado era el previsto, no debiendo circularse por los pasillos con sobre cargas superiores a las previstas en el proyecto, encontrándose afectada la deficiencia observada por los cambios efectuados por el propio Hospital en un momento posterior al acta de comprobación de la inversión, como se había hecho constar en el acta de recepción de las obras.

Pues bien, partiendo de los hechos referidos y no dudándose en cuanto a la cierta ejecucion por la parte actora de las obras cuyo precio reclama, corresponde a la parte demandada en el procedimiento la carga de acreditar los hechos que impidan extingan o enerven los hechos en que aquélla fondamentó sus pretensiones, y ello teniendo en cuenta lo establecido en el art 217 de la LECv, y lo cierto es que en el concreto supuesto que nos ocupa no ha quedado acreditado a juicio de esta Sala, por una parte, que el tipo de agarre para la instalación del solado litigioso aun no siendo el más adecuado, no fuera el elegido por la Dirección Facultativa de las obras, sin que, por otra parte, tampoco nos conste que esta Dirección Facultativa pusiera de manifiesto en ningún momento y durante la ejecución de tales obras no ya lo inadecuado del tipo de agarre utilizado, que no podemos olvidar que era el previsto en el proyecto, sino tampoco la incorrecta ejecución de la colocación de tal agarre que pudiera haber justificado alguno de los desperfectos aparecidos, todo ello sin olvidar que la circulación de maquinaria o elementos por las zonas del solado en donde han aparecido los daños no cabe duda de que han influido en la aparición de las fisuras y defectos aparecidos en él mismo, como ha quedado acreditado no ya solo por lo manifestado por los peritos Sres. Torcuato y Pablo Jesús , sino por lo expresamente manifestado ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León por parte de Acciona Infraestructuras S.A.

Partiendo de lo expuesto, no habiendo quedado suficientemente acreditado a juicio de esta Sala actuación de la entidad Mármol Compac S.A que pudiera suponer un defectuoso cumplimiento por su parte con las obligaciones por ella asumidas, ello nos lleva a tener que estimar en este punto el recurso de apelación formulado por la representación de Mármol Compac S.A contra la sentencia dictada en instancia, y así no procede sino que condenemos a Acciona Infraestructuras S.A a que abone a Mármol Compac S.A. la suma de 81.237,50 €, con los intereses legales desde la fecha de esta sentencia.

QUINTO.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en primera instancia, teniendo en cuenta lo establecido en el art 384 de la LECv, así como tampoco sobre las causadas en esta alzada ( arts. 394 y 398 de la Ley Procesal ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Deleito González, en nombre y representación de Mármol Compac S.A, contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de los de Alcobendas, con fecha veintiséis de Diciembre de dos mil catorce , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de que debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación de Mármol Compac S.A, sobre reclamación de cantidad, contra Acciona Infraestructuras S.A, condenando como condenamos a esta entidad a que abone a aquélla la suma de ochenta y un mil doscientos treinta y siete euros con cincuenta céntimos de euro (81.237,50 €), con los intereses legales desde la fecha de esta sentencia, y sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en primera instancia ni en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.