Sentencia Civil Nº 241/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 29/2014 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 241/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 29/2014

AUTOS Nº 2030/2012

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de abril de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 2030/2012 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso FCS CREDIT OPORTUNITIES LTD que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ALFREDO GROSS LEIVA. Es parte recurrida Sara y Mauricio que está representado por el Procurador Dña. LOURDES TRELLA LOPEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día, cuya parte dispositiva es como sigue:'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor Gross Leiva, en nombre y representación de FCS CREDIT OPPORTUNITIES LIMITED, sobre abono de 6.119,60 euros, frente a don Mauricio y doña Sara , debo absolver y ABSUELVO a los demandados de la citada pretensión, con expresa imposición de las costas causadas a la actora.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 11 de abril de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda origen de este procedimiento, absolviendo al demandado de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la misma, por entender que el incumplimiento por parte de la actora de lo estipulado en la clausula 20 del contrato de financiación de bienes muebles litigioso, relativo a la entrega del vehículo al financiador para el pago de la deuda y la posibilidad de que desista de la reserva de dominio o prohibición de disponer a los efectos de su venta a tercero, causó un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, identificándose la actuación de la financiera con práctica abusiva, de manera que tal incumplimiento hace ineficaz la resolución, vencimiento anticipado y liquidación practicada por esta última, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en la juzgadora de instancia incurrió en error al valorar la prueba practicada y en la interpretación y/o aplicación de las normas jurídicas y doctrina jurisprudencial del Art. 217 de la LEC sobre la carga de la prueba, en relación: a) a la situación laboral del demandado y a los contactos mantenidos con su representada, b) a la solicitud expresa del demandado a los efectos de liquidar la deuda, c) a la interpretación de la clausula 20 del contrato litigioso, y d) al incumplimiento de su obligación contractual por la entidad financiera y a la ineficacia de la resolución, vencimiento anticipado y liquidación practicada por su mandante.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Cuestionada por la impugnante la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia con relación a los hechos que declara probados en la resolución apelada, sabido es que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto comoa las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 , todo ello sin perjuicio claro está de que es igualmente criterio jurisprudencial reiterado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1963 ).

Pues bien, tras nuevo estudio de la prueba practicada a virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este tribunal y tras el examen de la documental aportada y obrante en autos y el visionado y audición del CD en el que aparece grabado el acto de juicio, la Sala no aprecia error en la valoración que dicha prueba efectúa la juzgadora de instancia en lo que se refiere a los contactos telefónicos y por escrito mantenidos entre las partes y las conclusiones que obtiene de los mismos, habida cuenta que, en contra de lo sostenido por la recurrente, la realidad de los contactos telefónicos habidos no solo fueron reconocido por la actora sino que se infieren de la propia comunicación que le fue remitida a esta por el demandado con fecha 20 de octubre de 2010. Así mismo del contenido de esta y muy especialmente del hecho de que el demandado vino cumpliendo el contrato desde que se suscribió en el año 2006, cabe deducir lógicamente y conforme a las máximas de experiencia que lo que pretendía desde un primer momento es que, ante las dificultades económicas que presentaba, se le permitiera hacer uso de las posibilidades que se contemplaban en el contrato a fin de dar cumplimiento al mismo, concretamente alguna de las contempladas en la clausula 20 del contrato (dación en pago o autorización de venta del vehículo), lo que fue rechazado por la actora, que solo le ofreció como alternativa el pago del precio pendiente, cuya opción también había solicitado el actor en dicha misiva. No ofrece duda a la Sala que su carencia de recursos económicos y la falta de respuesta a la petición efectuada de entrega del vehículo en pago de la deuda o de autorización de su venta, opciones que se recogían en la citada clausula, influyó en su decisión de abandonarlo en la vía pública, aparte de por no poder hacer frente al correspondiente seguro de suscripción obligatoria.

La Sala no es insensible a la situación familiar y laboral del demandado, que ha quedado en situación de desempleo y, por tanto, ante la falta de recursos económicos, se vio imposibilitado de hacer frente al pago de su deuda, tampoco entiende que deba de considerarse ilógicas o absurdas las valoraciones jurídicas de la sentencia recurrida cuando aborda, desde su particular encaje, la posible actuación abusiva del financiador, al no contemplar todas las opciones que preveía el contrato para dar solución al problema planteado.

TERCERO.- No obstante lo anterior, del propio tenor del contrato de financiación litigioso, suscrito por las partes y cuyas firmas y contenido fueron reconocidos por estas, quedó acreditado, dado el tenor de sus cláusulas, que los demandados recibieron un ejemplar de las condiciones particulares y generales del contrato que reconocieron conocer y aceptar, (ver el párrafo último del referido contrato, de fecha 5 de noviembre de 2006, que consta unido a las actuaciones sin foliar ), por lo que quedaron vinculadas por su contenido y efectos y cuya validez no se ve afectada por el art. 3 de la Ley 7/95 de Crédito al Consumo , que establece «no serán válidos, y se tendrán por no puestos los pactos, cláusulas y condiciones establecidas por el concedente del crédito y el consumidor contrarios a lo dispuesto en la presente Ley, salvo que sean más beneficiosos para este», máxime cuando dicha validez viene amparada por el art. 5 de la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Así mismo con base a lo estipulado en dicho contrato se observa que la entrega del vehículo al financiador para el pago de la deuda requería el acuerdo previo entre financiador y financiado, sin que se contemplara como un derecho absoluto para este último.

En igual sentido, del propio tenor del contrato suscrito entre las partes, en cuya cláusula general 7ª se estipula: «la falta de pago de dos cualesquiera de los plazos, o del último de ellos, a que se hace referencia en el epígrafe reconocimiento de deuda facultará al financiador para exigir de inmediato del citado comprador el abono de la totalidad de la deuda pendiente, extinguiéndose el aplazamiento», sino que en igual sentido el art. 10.2 de la Ley 28/1998 de Venta de Bienes Muebles a Plazos , aplicable al presente caso al tratarse de un contrato de préstamo para financiar la venta a plazos de un bien mueble, dispone que «la falta de pago de dos plazos o del último de ellos dará derecho al tercero que hubiere financiado la adquisición en los términos del art. 4 para exigir el abono de la totalidad de los plazos que estuvieran pendientes, de tal manera que por disposición legal basta con acreditar, cual aquí ha acontecido, que se han impagado dos plazos para dar por vencida la operación y reclamarse los plazos pendientes (vencidos y no vencidos).

En el presente supuesto nos encontramos en presencia de una obligación o deuda pecuniaria o dineraria que son aquellas que tienen por objeto el pago de una suma de dinero (el precio de la compraventa).

La jurisprudencia ha establecido que no se les puede aplicar a las deudas dinerarias la imposibilidad sobrevenida de la prestación por tratarse de una obligación genérica al existir siempre el dinero como tal. Se trata de la obligación genérica por excelencia, pues el género nunca perece y, de ahí, que la imposibilidad sobrevenida no extinga aquella.

Conforme al aforismo 'genus nunc quam perire consetur' , la insolvencia del deudor no le libera del cumplimiento de su obligación, consistente en la genérica del pago de una suma de dinero. Como señala la sentencia de 17 enero 2013 , el artículo 1.182 CC contempla la hipótesis de entregar una cosa determinada y el artículo 1.184 la de una obligación de hacer, ambos referidos a la pérdida de la cosa debida como causa de extinción de la obligación de entregarla, y a la liberación del deudor cuando la prestación de este resultase legal o físicamente imposible, lo que se compadece mal cuando lo pretendido es reclamar el pago de una suma de dinero, siendo el dinero una cosa genérica sujeta a la regla de que el género nunca perece.

En tales circunstancias el deudor pecuniario viene obligado a cumplir la prestación principal, sin que sus sobrevenidas adversidades económicas le liberen de ello, pues lo adeudado no es algo individualizado que ha perecido sino algo genérico como es el dinero.

El recurso estudiado ha de ser estimado por considerar que cuando se trata de deudas pecuniarias de pago de dinero como prestación principal no cabe que opere como exoneración de la obligación la imposibilidad sobrevenida de su cumplimiento y porque, como se ha dicho, el financiador no estaba obligado a aceptar la dación el pago del vehículo o autorizar su venta a un tercero (se requería pacto al respecto), habiendo optado por la otra opción que le fue propuesta, concretamente la del pago anticipado de la deuda, lo cual implica que no quepa entender que hubo un incumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad actora ante la situación de impago de su deuda por el demandado, y, consiguientemente, que nada le impedía a dar por vencida la deuda anticipadamente.

Además el demandado pudo y debió entregar, poner a disposición o consignar la cantidad adeudada, como de hecho había solicitado en su escrito dirigido a la actora, a lo que no se opuso ésta en la contestación que al efecto le fue remitida, lo que ni siquiera consta que intentara hacer, o, en su caso, tratar de poner a disposición de la actora el vehículo, que tampoco realizo, ya que tampoco le estaba permitido desentenderse de la deuda contraída y menos aun abandonarlo en la vía pública, imposibilitando, dada su pérdida de valor, cualquier solución a la situación creada.

CUARTO.-No obstante lo anterior, del total de la cantidad reclamada, no cabe aceptar la partida referida a intereses moratorios, dado que la clausula 6 que los establece en el 1,5% mensual ha de considerarse abusiva, conforme al acuerdo adoptado por esta Sala en fecha cuatro de junio de dos mil quince, de acuerdo con lo establecido en La sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 265/2015 de 22 de abril de 2015 en el sentido siguiente:

-En los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, consideraremos abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

- En los contratos de préstamo con garantía real concertados con consumidores, seguiremos considerando abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que sea superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en cada momento, salvo si el interés remuneratorio es superior a dicho límite, en cuyo caso se eleva el límite del interés de mora hasta dos puntos por encima del tipo de interés remuneratorio, teniendo en cuenta que en la referida sentencia se excluye de la doctrina establecida este tipo de préstamo considerando que la garantía hipotecaria supone que el interés remuneratorio sea inferior, teniendo cabida, por ende, un margen más amplio para el interés moratorio no abusivo.

- En todo caso las consecuencias de la declaración de nulidad han de ser que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado, teniendo en cuenta que las consideraciones al respecto de la sentencia no vienen determinadas porque se trate de un préstamo personal no garantizado con hipoteca, y que se tiene en cuenta expresamente por el Tribunal Supremo la doctrina del TJUE sobre la exclusión de la facultad de moderación judicial de la cláusulas que, en la contratación con consumidores, se considere abusiva.

En este caso siendo el interés de demora pactado el del 1,5% mensual, es evidente que conforme al criterio expuesto es abusivo en el caso concreto, y en tal caso deberá efectuarse nuevo recalculo en el que se fije únicamente el interés calculado al tipo del remuneratorio pactado.

SEXTO.- En atención a lo expuesto, procede estimar parcialmente la demanda origen de este procedimiento, condenado al demandado a que abone a la actora la cantidad de 5.777,46 euros, mas la cantidad que se establezca en concepto de intereses moratorios, intereses remuneratorios pactados hasta el momento de la sentencia, conforme a lo solicitado (ver suplico de la demanda), sin expresa imposición de costas en ambas instancias ( Arts 394 y 398 de la LEC ), acordándose la devolución del depósito prestado parar recurrir.

Vistos los artículos citados demás de pertinente y generala aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso interpuesto por la representación procesal de FCS CREDIT OPORTUNITIES LTD contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga, en los autos de juicio ordinario nº 2030/2012, de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de que estimando en parte la demanda origen de este procedimiento, debemos condenar y condenamos a los demandados Dª Sara y D. Mauricio a que abonen a la entidad actora FCS CREDIT OPORTUNITIES LTD la cantidad de 5.777,46 euros, mas la cantidad que se establezca en concepto de intereses remuneratorios pactados hasta el momento de la sentencia, sin expresa imposición de costas en ambas instancias, acordándose la devolución del depósito prestado parar recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.