Sentencia Civil Nº 241/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 176/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00241/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 176/16

Asunto: DIVISIÓN DE HERENCIA 82/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.241

En Pontevedra a diez de Mayo de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento división herencia 82/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 176/16, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Candelaria , D. Federico , D. Susana Y D. Constanza , representado por el Procurador D. PABLO PRIETO ESTURILLO, y asistido por el Letrado D. MARIA BEGOÑA GONZÁLEZ SALIDO, y como parte apelado-demandante: D. Nuria , no personado en esta alzada, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, con fecha 31 julio 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que rechazando la oposición a las operaciones divisorias formulada por el Procurador Sr. Prieto Esturillo en nombre y representación de Candelaria , Dª Constanza , Susana , y D. Federico , debo acordar y acuerdo aprobar el cuaderno particional presentado por el contador partidor.

No hay pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Candelaria , D. Federico , D. Susana Y D. Constanza , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de división de herencia del finado don Luis Pablo , fallecido el día 17 de marzo de 2008 bajo testamento otorgado el 21/7/1993, frente a la sentencia de instancia que aprueba el cuaderno particional elaborado por el contador partidor designado por el Juzgado, Sr. Desiderio , recurren en apelación la viuda y tres hijos del causante, doña Candelaria , doña Constanza , doña Susana y don Federico , respectivamente.

SEGUNDO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, los recurrentes interesan que se declare la nulidad del nombramiento como contador-partidor del letrado don Juan Francisco así como que se anulen las actuaciones posteriores al nombramiento del mismo. Subsidiariamente, que se anule la sentencia de instancia de fecha 31/7/2015 . Más subsidiariamente, que se estime la oposición al cuaderno particional y se adjudique a la heredera apelada doña Nuria el bien recogido con el número 10 del inventario (consistente en monte tojal denominado Souto dos Santos) y que tiene un valor de 43518,90 euros, y la partida número 2 en la cantidad de 8418,74 euros, cubriéndose de esta manera su adjudicación; adjudicándole a cada uno del resto de los herederos, doña Constanza , doña Candelaria y don Federico el 23,9770% de la partida número 4, que cubriría su adjudicación, quedando la viuda doña Candelaria con el resto de los bienes. Finalmente, para el caso de no ser acordada ninguna de las anteriores peticiones, se haga un nuevo reparto de la herencia en el que se tenga en cuenta el régimen de separación de bienes y se procure la indivisión en relación a la heredera doña Nuria .

Y ello en razón a las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer:

1.-Al amparo del art. 459 LEC , por infracción de las garantías procesales con vulneración del art. 24 CE en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al tenerse conocimiento de que el contador-partidor don Juan Francisco es hermano de la procuradora de la parte adversa, por lo que, en atención a lo establecido en los arts. 124 y ss, 784-4 en relación con el 343-1 del mismo texto legal y 219-2 de la LOPJ , el contador partidor está incurso en causa de recusación, no pudiendo considerarse que hubiera sido imparcial en la elaboración del cuaderno particional.

No habiendo tenido conocimiento los recurrentes de la causa de recusación hasta después de la celebración de la vista de oposición al cuaderno particional.

2.-Se denuncia también la falta de motivación de la sentencia.

3.-Infracción de lo establecido en el art. 786-1 LEC en relación con los arts. 1437 y 1441 del Código Civil .

Toda vez, el causante y su esposa otorgaron capitulaciones matrimoniales mediante escritura de fecha 28/2/1985, cesando mediante la misma el régimen de gananciales pasando a regirse el matrimonio por el régimen de separación de bienes.

De modo que, a partir de entonces, los bienes cuya titularidad no se halle atribuida a ninguno de los cónyuges se presumirá que pertenecen a los mismos por mitad indivisa.

Siendo así que el contador-partidor, excediéndose de sus facultades y contraviniendo el régimen económico que regía entre los cónyuges en el momento del fallecimiento realizó una liquidación de la comunidad matrimonial sin tener en cuenta que la esposa supérstite ya era copropietaria de la mitad de todos los bienes, no pudiendo despojarla de un bien, como el reseñado como partida número 4 de la relación de bienes otorgándole solo el 20,020168% cuando ya el 50% del mismo le pertenecía en régimen de copropiedad.

De ahí que el cuaderno particional esté afectado de nulidad.

4.-También, conforme al art. 786 LEC las operaciones particionales deben ser realizadas con adjudicaciones individualizadas en lo que sea posible en relación a la hija del causante, doña Nuria , sin perjuicio de mantener el proindiviso respecto a los demás herederos, ya que de no ser así no se cumple con la finalidad de la partición la cual es salir de la indivisión, quedando pospuesta para otros procedimientos judiciales la solución del problema.

Así que, teniendo en cuenta que en la herencia existe un bien, el número 10 de la relación, el cual tiene un valor de 43158,90 euros, se podría atribuir a la hija Nuria dicho bien en pleno dominio, así como la partida recogida en el número 2 de la cantidad de 8418,74 euros, cubriéndose de esta manera el valor de su adjudicación, que es de 51937,64 euros. Lo que conllevaría que al resto de los hijos, estando de acuerdo con la viuda, se les adjudicara a cada uno el 23,9770% de la partida número 4, que cubriría su adjudicación. Quedando la viuda con el resto de los bienes.

TERCERO.-En cuanto al primero de los motivos impugnatorios del recurso, se impone su desestimación.

El art. 787-4 de la LEC establece que será aplicable al contador-partidor designado por sorteo (cuál aquí acontece) lo dispuesto para la recusación de los peritos.

En tal sentido, a tenor del apartado 1 del art. 124 LEC , solo los peritos designados por el Tribunal mediante sorteo podrán ser recusados, en los términos previstos en este capítulo. Recogiéndose en el apartado 3 del precepto las causas de recusación de peritos, entre las que se incluye la denunciada por la parte recurrente, de vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del segundo grado con el letrado o el procurador de cualquiera de las partes que intervenga en el pleito o causa ( art. 291-2ª LOPJ ).

Ahora bien, según dispone el apartado 3 del art. 125 LEC 'Después del juicio o vista no podrá recusarse al perito, sin perjuicio de que aquellas causas de recusación existentes al tiempo de emitir el dictamen pero conocidas después de aquélla podrán ser puestas de manifiesto al Tribunal antes de que dicte sentencia y, si esto no fuese posible, al Tribunal competente para la segunda instancia'.

Así las cosas, en el caso examinado, no es dable el acogimiento de la solicitud de nulidad de actuaciones, al plantearse por vez primera la existencia de una posible causa de recusación del contador-partidor en el escrito de interposición de recurso de apelación, esto es, con posterioridad al juicio o vista ( art. 125-3 LEC ). Momento en que, por lo demás, tampoco resulta admisible la formulación de tachas ( art. 343-2 LEC ).

Por lo que, a lo sumo, la manifestación ante el Tribunal de la concurrencia de una causa de recusación a que hace referencia el apartado 3 del art. 125 LEC , debe entenderse a los meros efectos de contribuir a una más ponderada valoración por el Tribunal del dictamen pericial emitido (en el presente caso, cuaderno particional elaborado). Teniendo en cuenta lo indicado en la STS de fecha 30/3/2007 acerca de que 'la concurrencia de una tacha, no impide al Tribunal el poder tener en cuenta, por su razón de ciencia, y en conjunción con otras pruebas, su dictamen o testimonio; y, en sentido inverso, puede el Tribunal no tenerlo en cuenta, aunque no se admita la recusación o tacha'.

Por otro lado, ni siquiera la parte recurrente ha probado debidamente la existencia de vínculo familiar entre el contador- partidor y la procuradora de la parte adversa.

Por lo que se refiere a la falta de motivación de la sentencia impugnada, procede asimismo su inatención. Por cuanto, aunque pueda resultar sucinta, se estima suficiente, al fundamentar la Juzgadora su decisión en la apreciación de una partición equitativa e igualitaria entre los herederos del causante, en atención el contenido del cuaderno particional y a lo explicado por el contador-partidor en el acto de la vista.

Por lo que hace al tercero de los motivos del recurso, es de señalar que, ciertamente, el causante de la herencia y su viuda, tras contraer matrimonio en el año 1966 bajo el régimen de gananciales, otorgaron capitulaciones matrimoniales en escritura de fecha 28/2/1985 pasando al régimen económico-matrimonial de separación de bienes. Sin que hubiesen procedido tras ello a la liquidación de su patrimonio ganancial. E incluso, una vez en régimen de separación de bienes, en escrituras de compraventa de propiedades los esposos figuran como casados en régimen de gananciales y adquiriendo los bienes para la sociedad de gananciales.

Teniendo en cuenta dichas circunstancias, y que en el patrimonio del matrimonio formado por don Luis Pablo y doña Candelaria (tanto con carácter ganancial como adquirido en régimen de copropiedad en virtud de la separación de bienes) la participación de los esposos es igualitaria, se ofrece adecuado el criterio adoptado por el contador- partidor de inclusión indeterminada de todos los bienes en orden a la liquidación de la comunidad matrimonial, primero, y de la comunidad hereditaria, después, lo que explica en el cuaderno particional en razón a que 'Como así consta en autos, desde el 28 de Febrero de 1985 el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes (no se liquidó ningún bien de la extinta comunidad de gananciales), por ello los bienes anteriores pertenecen en copropiedad, por iguales partes, a los esposos, y respecto de los bienes adquiridos después de las capitulaciones matrimoniales, pertenecen igualmente en copropiedad a dichas partes, como así consta en los documentos públicos de adquisición'.

Por otro lado, no se ha acreditado debidamente que la partida núm. 4 del activo del inventario se trate de un bien adquirido por los esposos en régimen de separación de bienes.

Y tampoco la parte recurrente puede reprochar la adjudicación a la viuda del causante de una participación del 22,020168% en dicho bien por sostener le corresponde un 50% en régimen de copropiedad, cuando conforme a la adjudicación de bienes que se pretende en el escrito de interposición de recurso de apelación la participación de la viuda del causante en dicho bien sería del orden del 28,0690%.

Finalmente, por lo que concierne a la concreta partición de los bienes de la herencia, se estima correcta e igualitaria la efectuada por el contador-partidor, quien explica las adjudicaciones realizadas, después de barajar las diversas opciones factibles, en la imposibilidad de atribución individual a cada heredero de un bien inmueble en propiedad exclusiva, salvo a la viuda, por lo que se ha procedido a adjudicar proindiviso a cada heredero, incluida la viuda, el bien con más valor y relevancia económica, descrito como partida núm. 4 en el cuaderno particional en función de la participación de cada uno.

No considerándose adecuada la partición impuesta por la parte recurrente, de adjudicar el bien núm. 10 (monte tojal, denominado Souto dos Santos) en lugar de una participación en proindiviso en el bien núm. 4 (parcela en el lugar de Touzosas núm. 89, parroquia de Valeixe, municipio de A Cañiza, del orden de 19,494958%, en donde se ubican dos naves industriales y un inmueble compuesto de sótanos, planta primera con instalaciones de restaurante, y planta segunda destinada a vivienda), en el que tienen también participación el resto de los herederos. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1061 del Código Civil , en cuanto viene a establecer que en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie.

En atención a lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la parte recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.