Sentencia Civil Nº 241/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 123/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/019257

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0019257

A.p.ordinario L2 123/2016 - M

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 749/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA ELIDA CERDEIRA RICOY

Abogado/a / Abokatua:EMILIO JOSE APARICIO SANTAMARIA

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

Abogado/a / Abokatua:ENEKO GOENAGA EGIBAR

SENTENCIA Nº: 241/2016

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 20 de septiembre de 2016.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJuicio Ordinario nº 749/2014seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Bilbao y del que son partes como demandanteUNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A, representada por la Procuradora DªElida Cerdeira Ricoy y dirigida por el Letrado D. Emilio Aparicio Santamaria, y como demandadoBANCO SANTANDER S.A, representado por el Procurador D. Rafael Eguidazu Buerba y dirigido por el Letrado D. Eneko Goenaga Egibar, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 8 de enero de 2016, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:FALLO:

'Desestimando totalmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Cerdeira Ricoy, en nombre de Unión Internacional de Limpiezas S.A. (UNI2), contra Banco Santander S.A., absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella formuladas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere serán satisfechas por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de UNIÓN INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sostiene la representación actora en el primer motivo del recurso que interpone frente a la sentencia de primera instancia, íntegramente desestimatoria de sus pretensiones, la acción de nulidad radical de la contratación que nos ocupa ( Contrato Marco de Operaciones Financieras y Confirmación de Swap ligado a inflación que en fecha 3 de julio de 2008 suscribió con BANCO SANTANDER S.A., documentos nº 8 y 9 de la demanda ) en un alegato impugnatorio que no va aquí a prosperar en cuanto sustentada en contravención de normas imperativas, con cita del artículo 6.3 del Código Civil , por no haber proporcionado la demandada a su cliente en la comercialización del producto la información debida y exigida por la LMV y su Reglamento de Desarrollo, esta Sala tiene reiterada la improcedencia de una declaración de nulidad absoluta cuando la normativa del mercado de valores que se sostiene infringida no sanciona con la nulidad contractual este incumplimiento y tampoco se está en supuesto de nulidad absoluta contemplado en el Código Civil.

Así a modo de ejemplo y entre las más recientes en sentencia de 20 de mayo de 2016 , que cita a su vez sentencia de 1 de abril de 2014 - dictada en proceso en cuya demanda se instaba la nulidad contractual afirmando incurso al demandante en vicio del consentimiento al tiempo de contratar, error propiciado por falta de información suficiente por la entidad bancaria demandada acerca de la naturaleza del producto comercializado que es en definitiva lo que aquí se viene sosteniendo - tras recordar la distinción entre los supuestos de nulidad radical o inexistencia del contrato y de nulidad relativa o anulabilidad, concluimos con que el error alegado, de concurrir, lo que determina es la anulabilidad o nulidad relativa del contrato que no su nulidad radical pues como expresa la STS de 10 de abril de 2001 '-es preciso establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad,regulado en el artículo 1266 del Código Civil , el cual provoca la anulabilidad de loscontratos - y el error obstativo, con el que se designa la falta de coincidenciainconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma,divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente porfalta de uno de sus elementos esenciales'; respecto sobre el que también se pronuncia la STS de 13 de julio de 2012 señalando '-que la jurisprudencia de esta Sala, y ladoctrina científica han distinguido dos tipos de error. A partir de la STS de 23 mayo1935, se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creenciainexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para larealización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porquela contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamientodel art. 1266 CC . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque obien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a unadiscrepancia entre la voluntad interna y su declaración'.

De otro lado, rechazábamos también la nulidad radical razonando que ' la normativa del mercado de valores que se sostiene infringida por la demandada no sanciona con la nulidad contractual tal incumplimiento y si la nulidad radical de un contrato puede venir determinada - además de por la falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el artículo 1261 del Código Civil - porque con el mismo se hayan traspasado los límites que señala el ordenamiento jurídico para el juego de la autonomía de la voluntad, esto es la ley, la moral o el orden público ( artículo 1255 del Código Civil ); por aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil , el que establece que ' Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención '; porque tenga por objeto cosas fuera del comercio de los hombres o servicios que sean contrarios a la ley o a las buenas costumbres disponiendo el artículo 1271 del Código Civil que ' Pueden ser objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres '; o porque el contrato adolezca de causa ilícita en el sentido del artículo 1275 del Código Civil , que dice que ' Los contratos sin causa o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral'; lo que aquí ocurre es que no nos encontramos en ninguno de estos supuestos no encuadrándose el contrato litigioso, la orden de compra, entre los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas, ni cabe apreciar imposibilidad jurídica de su objeto ni concluir de lo actuado con que participe de una causa ilícita por opuesta a las leyes, por lo que esta acción debe ser desestimada pues es cuestión distinta que la omisión por la demandada de su deber de información según la normativa analizada pudiera haber propiciado error en quien demanda, -, ya que en este supuesto nos encontraríamos, como ya hemos expuesto, ante un contrato anulable '.

Por consiguiente y en lógica coherencia con lo anteriormente razonado no cabe sino desestimar la acción de nulidad radical con desestimación a su vez del motivo de recurso que a ella atañe.

SEGUNDO.-Cuestión distinta es la relativa a la acción de anulabilidad, subsidiariamente deducida y también sostenida en esta alzada con impugnación de la caducidad que ha sido apreciada en la resolución de primera instancia denunciando la parte que la sentencia debatida realiza una aplicación indebida de los artículos 1266 , 1300 y 1301 del Código Civil y una errónea aplicación de la STS de 12 de enero de 2015 en relación a los preceptos citados.

Esta acción de nulidad contractual por error como vicio del consentimiento tiene señalado en el artículo 1301 del Código Civil un plazo de caducidad de cuatro años, cómputo temporal que comenzará a correr según el precepto desde la consumación del contrato y que la juzgadora a quo ha considerado transcurrido en exceso a la interposición de la demanda iniciadora de este proceso en aplicación de la doctrina contenida en STS de 12 de enero de 2015 valorando que la parte actora tuvo conocimiento un año después de celebrado el contrato, en el mes de julio de 2009, de la naturaleza y alcance del mismo.

Sin embargo no compartimos este criterio pues entendemos que la doctrina del Tribunal Supremo sentada en aquella resolución y ratificada en ulteriores no resulta aquí de aplicación al encontrarnos en este caso ante un contrato de tracto sucesivo no consumado al tiempo de interposición de la demanda el día 8 de julio de 2014 pues la fecha de vencimiento de dicho contrato lo era el 7 de julio de 2016 según consta en el documento contractual ( documento nº 9 de la demanda ) y éste se encontraba vigente y desplegando sus efectos al momento inicial de la litis.

Tiene indicado el precepto, como ya hemos señalado, que en los casos de error de consentimiento el cómputo temporal de referencia comenzará a correr desde la consumación del contrato, lo que es bien distinto de la fecha de su celebración, siendo que en los contratos de ejecución sucesiva el plazo no empieza a correr hasta la realización de todas las obligaciones y consiguiente extinción total del crédito como tiene señalado la doctrina jurisprudencial. Así la STS de 11 de junio de 2003 expresa 'Dispone el art.1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazode cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la queha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. En orden a cuando seproduce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'esde tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de laacción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad,pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación delcontrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo laacción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'.Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección delcontrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentenciasde instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambaspartes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por losvendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio,no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'.

Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado lajurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el términopara impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de unpréstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolode un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato,o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Todo lo cual es reiterado en la citada la STS de 12 de enero de 2015 , la que si establece otro criterio, seguido también en ulteriores, sentando que' el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo', no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, lo es para supuesto de hecho diferente al que aquí nos ocupa en que, hemos de insistir, nos encontramos ante contrato no consumado a la fecha de interposición de la demanda, perspectiva desde la que entendemos no cabe concluir caducada la acción de anulabilidad.

Como se expone en SAP de Tenerife, Sec 4ª, de 18 de mayo de 2016 'En realidad, la cuestión que se plantea es si la sentencia posterior del Tribunal Supremo ya citada a las de esta Sección mencionadas supone una corrección del criterio seguido por ésta y que habría que modificar para ajustarlo al superior de aquel Tribunal, cuya doctrina en sede casacional cumple la función unificadora o de uniformidad que (junto con la nomofiláctica) es propia del recurso de casación, todo ello en orden a la interpretación del ordenamiento jurídico para garantizar, además, el derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley del art. 14 de la CE . Por otro lado, se podría añadir que el Tribunal Supremo se ha mantenido en el criterio sentado por la sentencia que cita la entidad apelante de 15 de enero de 2015 , pues la posterior de 19 de septiembre de 2015 reitera la doctrina iniciada por aquélla.

4. Considera la Sala, sin embargo, que no es de aplicación al presente caso la doctrina de esas sentencias en el sentido que pretende la apelante, pues contemplan dos contratos diferentes (la primera un contrato de seguro de vida unit linked y la segunda una compra de acciones preferentes) al que es objeto del presente caso (swap o permuta de intereses) con el que si bien pueden tener algún aspecto común (el tratarse de productos financieros complejos, en el caso del seguro, y de elevado riesgo al igual que con la compra de acciones), presentan diferencias notables y sustanciales en lo que se refiere a su consumación, que es el concepto básico del que hay que partir para resolver la cuestión aquí planteada.

5. En efecto, en esos otros contratos su cumplimiento puede agotarse en el momento de la perfección (al suscribir el seguro y con la compra de las acciones) de manera que su consumación puede producirse en ese momento, a partir del cual su objeto sufre las oscilaciones de su valor que le son propias, y expresivamente se ha señalado (en relación con la compraventa, de acciones preferentes por ejemplo) que es preciso separar las obligaciones asumidas por comprador y vendedor, de aquellas obligaciones que pueda ser asociadas a la cosa adquirida. Por ello cuando se ha incurrido en error en la prestación del consentimiento en esos otros contratos, lo que viene a hacer el Tribunal Supremo es, para conciliar la regla del art. 1301 del CC con el principio de la actio nata (pues no se puede ejercitar la acción de anulabilidad por error mientras que no se es consciente del mismo), interpretar dicho precepto en consonancia con el significado de la caducidad, para iniciar el cómputo de su plazo no en el momento de la perfección o consumación, sino en el momento en que la acción puede ya ejercitarse.

6. No es ese el caso de autos, en el que propiamente se mantiene la vigencia del contrato hasta el momento de su vencimiento a través de las liquidaciones periódicas que emanan del mismo con el tracto sucesivo previsto, siendo en ese momento en el que se cierra el 'ciclo negocial', produciéndose entonces la consumación del contrato que marca el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Ello se desprende también de la propia sentencia del Tribunal Supremo citada por la apelante en la que, haciendo referencia a su doctrina anterior, señala que 'la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )».

7. En definitiva y produciéndose en nuestro caso la consumación del contrato en el momento del vencimiento conforme a lo pactado, es entonces cuando debe iniciarse el cómputo del plazo de caducidad al margen de que con anterioridad se hayan producido liquidaciones negativas y el sujeto haya podido ser consciente del error entonces, pues en tal caso es de aplicación la regla específica del inicio de cómputo en el momento de la consumación, sin que haya que acudir a ese otro criterio del Tribunal Supremo establecido para otro tipo de contratos. '

Procede por consiguiente la estimación del motivo de recurso y entrar al análisis de las cuestiones que han quedado imprejuzgadas en la resolución de primera instancia.

TERCERO.-Resultando de aplicación a la contratación que nos ocupa, permuta financiera, la normativa del mercado de valores estimamos preciso comenzar insistiendo en el alcance y contenido de la obligación de información que pesa sobre la entidad bancaria para con el cliente antes de la perfección del contrato ; a lo que existe ya tal y como se remarca en STS de 25 de noviembre de 2015 un reciente y abundante cuerpo de doctrina dictada por dicho Tribunal, representado por las Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 54720/15, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; y 588/2015, de 10 de noviembre , a lo que advierte la anteriormente citada STS de 25 de noviembre de 2015 después de destacar que'- posiblemente unade las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un granprotagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya queel swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financierade grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas yorganismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a sercomercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entrepersonas físicas y pequeñas y medianas empresas'que'. Por eso, partiendo de la basede que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación declientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estrictodeber de información, de manera tal que el cliente debe recibir de la entidad financierauna completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación,de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobretodo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro'; lo que incluso extiende a contratación anterior a la trasposición de la Directiva MiFID en la siguiente forma '' Así, hemos dicho en la Sentencia del Pleno 491/2015, de 15 de septiembre ,con remisión a la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , que con anterioridad a latrasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores ya daba«[u]na destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgosque asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas queoperan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información quesobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsionesnormativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de quécircunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no sonmeras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, puesse proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades ocondiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad ysolvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a suinsolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a losriesgos aparejados a la inversión que se realiza».

La más reciente STS de 14 de julio de 2016 , incidiendo en doctrina anterior, destaca que '5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por -, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata y los costes que le podía suponer la cancelación anticipada, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

También en este caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , el error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En particular, sobre el coste real para el cliente si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato y sobre los costes de cancelación anticipada, si se hacía uso de esta posibilidad. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el banco. Y fue al recibir liquidaciones negativas, tras la bajada drástica de los intereses en 2009, cuando el cliente pasó a ser consciente del riesgo real asociado al producto contratado, y, unos meses después, cuando pidió la liquidación anticipada, lo fue del coste que podía llegar a suponer hacer uso de la resolución anticipada.

6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ). '

Hemos de resaltar además que la carga de la prueba de que proporcionó a la contraparte esa información completa previa y comprensible recae sobre la entidad bancaria en este caso conforme a la delimitación de sus obligaciones por la normativa aplicable al caso, como ya dejó dicho la STS de 26 de abril de 2013 con cita de la de 11 de diciembre de 2012 y viene a reiterar la precitada STS de 14 de julio de 2016 .

Pues bien, en el caso que nos ocupa no ha probado la demandada que la actora hubiera recibido información cumplida y suficiente del producto, de su naturaleza y riesgos asumidos con su contratación con antelación bastante a la firma del documento, menos que ésta fuese dispensada al Sr. Cirilo , que fue quien personalmente lo suscribió como legal representante de UNIÓN INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A.

A este respecto la demandada ofrece la declaración testifical de sus propios empleados, la que de por sí y sin mayor apoyo en datos objetivos se nos presenta insuficiente dado el componente subjetivo de tales testimonios cuando lo que está en cuestión es la propia labor comercializadora que en su día desarrollaron dichos empleados. Y, por otra parte, el documento contractual no suple, con la información en él contenida, este deber de información por mucho que contenga un Anexo explicativo del funcionamiento del producto ( folios 347 y 348 de las actuaciones ) en que se recogen distintos escenarios según la tasa de inflación con distintos resultados netos de liquidación negativa, neutral o positiva para el cliente, por cuanto aun cuando pudiera aceptarse que con ellos este último se pudo representar con claridad la eventualidad de unas liquidaciones negativas, ocurre que con respecto al llamado coste de cancelación - a cuya información a la actora, que también ha sido negada por ésta solicitando también la nulidad por este motivo, tan siquiera aluden los testimonios referidos - no dice sino que 'Si ambas partes se pusieran de acuerdo en la cancelación anticipada del producto, se advierte que la misma se realizará a precios de mercado, pudiendo suponer un coste para el cliente'. No se efectúa indicación de cantidad alguna (al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación ) que permitiera a éste calibrar el riesgo de eventualidad de una cuantía importante y gravosa de dicho coste de cancelación, que en el presente caso finalmente se ha materializado ya que ascendía, cuando fue interesado de la entidad bancaria por la demandante tras haber recibido la primera liquidación del contrato, negativa en importe de 226.190,58 euros, a nada menos que 5.215.372 euros ( folio 204 ).

Esta falta de información concreta es relevante, pronunciándose sobre este concreto tema precisamente la mencionada Sentencia del Pleno 491/2015, de 15 de septiembre , resolución de la que aquí destacaremos que corrige en cierto modo la nº 41/2014, de 17 de febrero , pues si en esta se decía que 'a la vista de la escasez de circunstancias concretas contempladas en lasentencia recurrida, no cabe que un defecto de oportuna información sobre el coste dela cancelación anticipada de la operación financiera fuese la causa de un erroresencial, en el sentido expuesto, y, por ello, con entidad para provocar la anulación detodo el contrato ', en la sentencia nº 491/2015 se pone en evidencia el carácter esencial del defecto de representación sobre el coste de cancelación, por la cuantía del coste y su razonable imprevisibilidad para el cliente...Esta circunstancia que afecta a un elementoesencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, incide en la relevanciadel error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, nitampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación...'.

La STS de 4 de febrero de 2016 , que incide en que la intensidad de estos deberes de información son tanto mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo y comprenderla, debido a su perfil inversor y en que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o la del cliente experimentado en este tipo de productos, insiste en que la entidad financiera debe informar al cliente entre otros extremos y al menos sobre '-qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto deindemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de lacontratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre laevolución de la inflación hecho por la empresa de inversión para fijar los términos delcontrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo quesupone para el cliente. Como hemos declarado en otras ocasiones, el banco no estáobligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de la inflación, pero sísobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues esdeterminante del riesgo que asume el cliente', añadiendo que'- No es aceptable laafirmación de la Audiencia de que, el error sobre el coste de cancelación constituiríaun error no invalidante, por no ser sustancial. Que la cláusula sobre vencimientoanticipado pueda ser eliminada y el contrato pueda subsistir no obsta al carácteresencial de esta información por cuanto que la cancelación anticipada no es unaeventualidad anormal en el contrato de swap, no solo por estar expresamente previstaen una cláusula, sino porque debe considerarse lógica la intención de cancelarloanticipadamente cuando el cliente comience a recibir liquidaciones negativas de unaentidad tan considerable como las giradas en el caso objeto del recurso'.

Trascendencia de la información y consecuencias invalidantes del contrato, conforme a los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , de su carencia reiteradas en más recientes SSTS de 29 de marzo y 8 de abril de 2016 , la que por otro lado se refiere extensamente al requisito de excusabilidad exponiendo : '9.- Respecto de la excusabilidad del error, conforme a reiterada jurisprudencia, cada parte deberá informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea fácilmente accesible, pero la diligencia se apreciará teniendo en cuenta las circunstancias de las personas. Es importante, en este sentido, destacar que la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Como dijimos en la Sentencia de 13 de febrero de 2007 , para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera. Pero es que, además, como afirmamos en nuestra Sentencia 110/2015, de 26 de febrero , cuando se trata de ' error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Como afirmamos, igualmente, en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

10.- Es más, cuando la excusabilidad del error versa sobre el coste de la cancelación del contrato, como sucede en este caso, dados los términos en que se desarrolló el debate en la instancia, hemos de remitirnos a nuestra Sentencia de Pleno 491/2015, de 15 de septiembre , en la que indicábamos:

«Cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.

»Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume».

Doctrina la antedicha desde la cual, analizado el caso concreto en que no resulta de lo actuado un correcto cumplimiento del deber de información de que venimos hablando, no procede sino la declaración de nulidad por concurrencia de error como vicio del consentimiento ya que la ausencia de información clara y exacta en que nos encontramos lleva a su vez a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados según declara la tantas veces mencionada STS de 12 de enero de 2015 y las en ella citadas puesto que tampoco existen datos que permitan apreciar que dicha información no era precisa a la demandante que no se trata o al menos no se acredita como cliente experto en inversiones, operando por ello la presunción que deriva del incumplimiento de la normativa la que no ha quedado desvirtuada, lo que no se logra tampoco con la introducción en el texto contractual de una cláusula adicional que no puede ser considerada sino una mera cláusula de estilo en que, bajo el epígrafeConocimiento de los riesgos de la Operación'Las partes manifiestanconocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización deesta operación. Cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otraparte sobre la conveniencia de realizar esta operación, y que actúa sobre la base de suspropias estimaciones y cálculos de riesgos'; habiendo significado la doctrina jurisprudencial ( y nuevamente nos remitimos a STS de 12 de enero de 2015 , con cita de Sentencia de 18 de abril de 2013 ) con respecto a clausulado semejante que no son sino menciones estereotipadas predispuestas por el profesional vacías de contenido real; y que 'La normativa que exige un elevado nivel deinformación en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir conestas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestaspor quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara habersido informado adecuadamente'.

Procede por lo expuesto la declaración de nulidad relativa del Contrato Marco de Operaciones Financieras y Confirmación de Swap ligado a inflación suscritos entre las partes en fecha 3 de julio de 2008 con su consecuencia de restitución recíproca de prestaciones en los términos del artículo 1303 del Código Civil .

CUARTO.-De conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia, no haciéndose especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta segunda instancia.

QUINTO.-Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de UNIÓN INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A. contra la sentencia dictada el día 8 de enero de 2016 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 749/14, debemos revocar y revocamos dicha resolución, la que queda sin efecto, y en su virtud dictar otra en que, con estimación de los pedimentos de la demanda interpuesta por la antedicha recurrente frente a BANCO SANTANDER S.A. debemos declarar y declaramos la nulidad por vicio del consentimiento del Contrato Marco de Operaciones Financieras y Confirmación de Swap ligado a inflación suscritos entre las partes en fecha 3 de julio de 2008, debiendo las partes restituirse recíprocamente los pagos efectuados a raíz de estas operaciones, con sus intereses legales; imponiendo a la demandada las costas procesales causadas en la primera instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 012316. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.