Sentencia CIVIL Nº 241/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 273/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 273/2016
Nº Procd. Civil : 643/2.015
Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA
Tipo de asunto: FAMILIA GUARDA, CUSTODIA, ALIMENTOS HIJO NO MATRIMONIAL.
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 241
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ --------------------------------------------------------------
En la ciudad de ZAMORA, a trece de Diciembre de dos mil dieciséis.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de FAMILIA, GUARDA,
CUSTODIA, ALIMENTOS HIJO NO MATRIMONIAL Nº 643/2.015 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de
ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 273/2016 ; seguidos entre partes, de una como apelante
Dª. Visitacion
, representada por el Procurador D. OSCAR CENTENO MATILLA, y dirigida por el Letrado D.
MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ, y de otra como apelado D. Casiano , representado por la Procuradora
Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigido por la Letrada Dª. ROSA GARCÍA ÁLVAREZ y MINISTERIO FISCAL
REF: 384/15-12919/15 .
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 17 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debiendo estimar como estimo la demanda interpuesta por Doña Elisa Arias Rodríguez, en nombre y representación de Don Casiano , contra Doña Visitacion , declarada en rebeldía y con intervención del Ministerio Fiscal, se establecen las siguientes medidas: 1º) La titularidad de la patria potestad sobre la menor Carolina , corresponde a ambos progenitores si bien su ejercicio ordinario corresponde al padre y el extraordinario a ambos.

2º) Se atribuye a Don Casiano , la guarda y custodia sobre su hija menor.

3º) En materia de alimentos a favor de su hija menor, la demandada ha de abonar la cantidad mensual de 100 Euros durante los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que designe el padre, debiendo actualizarse dicha cuantía anualmente en el mismo porcentaje que lo haga el IPC del Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios que genere la menor serán soportados al 50% por cada uno de los progenitores.

4º) Se establece como régimen de visitas entendido como el período en el que la madre puede estar en compañía de su hija un solo día a la semana y durante 1 hora en el Punto de Encuentro de Zamora bajo supervisión del personal técnico competente dentro del horario y durante uno de los días en los que el Centro se halle abierto entregándola y recogiéndola del centro, el padre o persona por él designada debiendo comunicar la madre por cualquier medio al Punto de Encuentro de cualquier incidencia que le impida el ejercicio del derecho de visita en un momento dado.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, habiéndose celebrado vista pública en fecha 13 de los corrientes, con práctica de la prueba solicitada y acordada por Auto de fecha 3 de octubre del año en curso, quedando el procedimiento para dictar la resolución correspondiente.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- OBJETO DE RECURSO, POSICIÓN DE LAS PARTES Y RESOLUCIÓN SOBRE LA DILIGENCIA FINAL SOLICITADA.

La resolución que se recurre es la Sentencia dictada por el Juzgado nº 6 de nuestra ciudad, en fecha 17 de marzo de 2016 , en el Procedimiento seguido con el nº 643/2.015, en la que se acordó atribuir la guarda y custodia de la menor Carolina a su padre y se fijó el derecho a visitarla en el punto de encuentro, un día a la semana durante una hora y el abono de la cantidad de 100€ mensuales en concepto de alimentos para su hija.

Es el régimen de visitas establecido en favor de la madre, lo que es impugnado por ésta en el recurso de apelación, solicitado que se establezca los lunes, miércoles y viernes desde las 15 a las 17 horas y la ampliación del mismo a los tres meses de manera que se amplíe a los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano.

A dicha pretensión se opusieron tanto la representación del padre de la menor, como el Ministerio Fiscal que interesaron la confirmación de la resolución recurrida.

Por otra parte, se dio lugar a la solicitud de práctica de prueba en la segunda instancia, acordándose toda la solicitada, pero practicándose exclusivamente la declaración del padre y de uno de los testigos. La otra testifical propuesta no se practicó por incomparecencia de la testigo y la documental ante la de la apelante y la falta de aportación del teléfono para realizar el cotejo solicitado. Respecto de ésta última se interesó como diligencia final y la Sala entiende que no debe procederse a práctica en atención a: a) es prueba solicitada por la propia parte y, por tanto, compete a la misma la realización de los actos necesarios para que ésta pueda ser llevada a cabo; b) la no comparecencia de la recurrente no se ha justificado debidamente y c) incluso en el caso de que estuviera justificada su incomparecencia, existía la posibilidad de haber instado ese cotejo por parte de la Letrada de la Administración de Justicia, en cualquier momento anterior a la vista y nada se ha instado al respecto.



SEGUNDO .- RÉGIMEN DE VISITAS EN FAVOR DE Dª Visitacion .

La posición de la parte recurrente se basó en la relación de la madre con la menor durante los dos primeros años de su vida y en la imposibilidad de mantener contacto con su hija al habérselo impedido el padre de la misma. Para acreditarlo aportó impresa una lista de wasap que se dice fueron enviados por ella al padre de la menor, solicitando ver a la niña y preocupándose por ella y la declaración testifical en la que el camarero del Club en el que ha trabajado la recurrente explicaba como sabía que había habido contactos entre las partes y solicitudes de la madre que habían sido rechazadas por el padre.

Además de que esa prueba es una prueba no muy consistente, porque los wasap no han podido ser cotejados y la relación entre el testigo y la apelante en atención al trabajo de ambos en el mismo establecimiento, es que todas las circunstancia concurrentes y debidamente acreditadas, nos llevan a concluir en la misma forma que la Sentencia objeto de recurso, es decir, el reconocimiento del derecho de la madre a visitar y estar en compañía de su hija en la forma recogida en dicha resolución.

Las circunstancias a que nos referimos son: 1) El largo período de tiempo en el que no ha existido relación alguna entre la apelante y su hija y que es reconocido por la propia demandada. En el mejor de los casos, que es el que se mantiene en la contestación a la demanda y se afirma por el testigo, de que la madre estuviera en compañía de la niña durante los dos primeros años de la vida de ésta, es que habrían transcurrido otros dos años sin haber tenido ningún contacto con ella. 2) La inexistencia de prueba del interés efectivo de la madre de mantener contacto con su hija. Durante estos dos últimos años, no ha instado el reconocimiento de régimen de visitas y compañía, ni existe constancia de que se haya personado en el domicilio en el que reside la menor para hacer efectivo el derecho a estar con ella y sólo cuando se formula la demanda por el padre, se insta el reconocimiento del derecho y la pretensión de ampliación. 3) Pero es que, una vez reconocido el derecho, no se ha probado que, por parte de la madre se haya pretendido la ejecución de lo acordado en la Sentencia, en la que se establecía libertad total para fijar el día de la semana de visita y la hora de la misma.

No hay comunicación al Juzgado para dicha determinación, ni consta tampoco la existencia de comunicación alguna al Punto de Encuentro y debe tenerse en cuenta que desde que dicha parte tiene conocimiento de lo acordado en la Sentencia han transcurrido varios meses.

No puede olvidarse que es el interés de los menores el que debe presidir todas las medidas que se adopten en relación con los menores de edad, de conformidad con lo establecido en el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989 e incorporada a nuestro Derecho interno mediante la correspondiente ratificación y está, también, consagrado en el art. 39 de la Constitución e informa toda la regulación de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho como los Art.92 , 156 , 158 , 159 y 160, todos del Código Civil y es proclamado en forma específica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que ha sido objeto de modificación en la reciente Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, en la que se delimita y desarrolla, siguiendo la más reciente doctrina del TS.

En este caso y partiendo de las circunstancias expuestas anteriormente, la forma de salvaguardar el interés de la menor de cuatro años que no ha tenido contacto alguno con su madre en los dos últimos años, es el establecimiento de un régimen de visitas como el recogido en la Sentencia de instancia, con la finalidad de que se inicie ese contacto y que, en su caso, pueda instarse la modificación en el supuesto de que en el futuro se pudiera considerar adecuado.



TERCERO .- En definitiva, consideramos que la Sentencia recurrida debe ser confirmada y el recurso de apelación desestimado, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas, dada la naturaleza de las cuestiones planteadas, declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Visitacion contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento de Familia, Guarda, Custodia, Alimentos y Visitas Hijo no Matrimonial seguido con el número 643/2.015, en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D. D 15ª de la L. O. P. J ) según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.