Sentencia Civil Nº 241/2016, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 20/2011 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA.-nº00241/2016

En la ciudad de Palma de Mallorca, a veintiocho de junio del año dos mil dieciséis.

Por mí, María Encarnación González López, Magistrado Juez del JUZGADO DE LO MERCANTIL nºDOSde esta ciudad, VISTOSlos presentes autos asentados en el Libro Registro bajo el nº20/11como Concurso Abreviadode NASA PROMOCIONES S.A. y GEST PROPIEDAD S.L, en la Sección Sexta,con intervención del Ministerio Fiscal, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante Auto dictado en fecha de 15 de abril del año 2013 se acordó la apertura de la presente Sección Sexta de Calificación dando traslado por plazo legal para que cualquier acreedor o persona que acreditara interés legítimo pudiera personarse y ser parte.

SEGUNDO.-Transcurrido aquel plazo, se confirió traslado a la Administración concursal para que emitiera el correspondiente informe evacuándolo en el sentido de proponer la calificación del concurso de cada una de las deudoras como culpable señalando como afectado por la calificación a D. Miguel Ángel , dándose traslado al Ministerio Fiscal quien no se adhirió a la propuesta de la Administración concursal.

TERCERO.-Mediante providencia se acordó dar audiencia a las deudoras y emplazar al afectado, sin que se personaran en las actuaciones, quedando éstas seguidamente conclusas para dictar sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La Administración concursal en el informe emitido propone la calificación como culpable del concurso de NASA PROMOCIONES S.A. y GEST PROPIEDAD S.L, señalando como persona afectada por la calificación a D. Miguel Ángel , en su condición de administrador social.

El Ministerio Fiscal en el dictamen emitido se adhirió a la propuesta de la Administración concursal.

Ni las entidades concursadas ni el emplazado como afectado han comparecido en la sección.

SEGUNDO.-Parte la presente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley Concursal del informe emitido por la Administración concursal.

Conforme al artículo 163.1º de la Ley Concursal , el concurso de calificará como fortuito o como culpable, reservando esta última calificación a aquellos supuestos en que en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o de sus representantes legales, administradores o liquidadores. Partiendo de ese criterio general de calificación de culpable en su artículo 164.1, regula en dicho precepto y en el siguiente (165) una serie de supuestos que, de concurrir, determinan la presunción de culpabilidad, que será 'iuris et de iure'en el primer caso, y 'iuris tantum'en el segundo.

El objeto de la Sección no es otro que el depurar la responsabilidad del deudor, representantes legales, administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, que, partiendo de la situación de insolvencia hayan incidido con su conducta dolosa o culposa en su generación o agravación.

TERCERO.-La parte activa de la sección propone la calificación del concurso de cada una de las deudoras como culpable en fundamento a causas comunes:

-incumplimiento de la obligación de llevanza de contabilidad ( artículo 164.2.1º LC );

-incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( artículo 165.1º LC );

-incumplimiento del deber de colaboración (artículo 165.2º); y

-falta de depósito de cuentas anuales ( artículo 165.3º LC ).

Como consecuencia de la propuesta se solicita la condena del afectado a responder del déficit concursal y a inhabilitación por período de cinco años.

CUARTO.- CONTABILIDAD.

El artículo 164.2.1º de la Ley Concursal impone la calificación como culpable del concurso, en cualquier caso, cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliere sustancialmente esta obligación. La Administración concursal, en consonancia con lo que exponía en los informes elaborados conforme al artículo 75 de la Ley Concursal , pone de manifiesto la ausencia de contabilidad sin haberse aportado los libros de llevanza obligatoria de los ejercicios 2007 en adelante. Es el artículo 25 del Código de Comercio el que obliga a todo comerciante a llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, necesariamente, un Libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario.

Las entidades concursadas ni el afectado por la calificación han incorporado a las actuaciones elementos que desvirtúen las afirmaciones de la Administración concursal y que permitan constatar la existencia de contabilidad en los términos exigidos legalmente. La falta de la documentación contable, como expone la Administración concursal, le ha impedido conocer la verdadera situación patrimonial y económica de las entidades, siendo de aplicación la causa de culpabilidad que se postula.

QUINTO.-OBLIGACIÓN DE SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE CONCURSO.

Sostiene la Administración concursal que las deudoras incumplieron la obligación de solicitar la declaración de concurso en el plazo legalmente previsto. Presume el artículo 165.1º de la Ley Concursal la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, en los casos en que el deudor, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. El precepto debe ponerse necesariamente en relación con aquellos otros que regulan la obligación de solicitar la declaración de concurso voluntario. El artículo 5.1 de la Ley Concursal , en la redacción aplicable al supuesto de autos, obliga al deudor a solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, presumiendo su apartado 2 que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2, o haya transcurrido el plazo correspondiente si se trata de alguno de los hechos previstos en su párrafo 4º. El estado de insolvencia se define en el artículo 2 como aquél en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, regulando como hechos reveladores de ese estado: el sobreseimiento general en el pago corriente de obligaciones, la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor, el alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor y el incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias, cuotas de Seguridad Social, salarios, indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de relaciones de trabajo, correspondientes a las tres últimas mensualidades.

El alcance jurisprudencial de la norma se resume en la SAP Barcelona de 23 de octubre del año 2012 de la siguiente forma: 'Pues bien, esta Sala he venido manteniendo en anteriores resoluciones (STS de 29 de noviembre de 2007, de abril de 2011 por citar alguna), que no es necesario, para que opere la presunción que establece el artículo 165, que las conductas que contemplan (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia.' Esta exigencia, a efectos de la calificación -señala la segunda de las sentencias-, debe ser descartada que las conductas que el precepto describe no inciden, necesariamente, con un adecuado enlace causal, en la generación o agravación de la insolvencia; así, la segunda e incluso la tercera, pues el incumplimiento del deber de colaboración ( art. 42 LC ) tendrá lugar siempre después de ser declarado el concurso, por lo que nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia, como tampoco, de ordinario, la falta de llevanza de contabilidad, que por sí misma no genera o agrava la insolvencia (sin perjuicio de que en estos casos pueda establecerse una presunción judicial de culpabilidad, precisamente porque el incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad impide conocer las causas de la insolvencia y su manifestación temporal); incluso, la demora en el deber de solicitar el concurso puede que, en algunos casos, no haya contribuido a generar o agravar la insolvencia. Debe concluirse por ello que, aunque la dicción del art. 165 LC puede llevar a considerar que parte de la estructura de imputación del art. 164 (o sea, que se presume el dolo o culpa grave siempre que las conductas que describe generen o agraven la situación de insolvencia), no puede ser así en una adecuada interpretación del sistema legal. La única coherente es que el art. 165 LC tipifica tres conductas cuya mera realización determina la calificación de concurso culpable, entre ellas la del retraso en la solicitud del concurso conforme al art. 5 LC , si bien admite la prueba en contrario referida al dolo o culpa grave, de modo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán alegar y probar la inexistencia de dolo o culpa grave (en este caso en la tardanza en presentar la solicitud de concurso)'. Rechazábamos, por tanto, aquella interpretación, mantenida por otros tribunales, que supeditaban la presunción del artículo 165 a que las conductas que describe la norma hubieran generado o agravado la insolvencia. Sin embargo el Tribunal Supremo, en una primera sentencia de 17 de noviembre de 2012 , analizó el alcance de artículo 165, concluyendo que el requisito de la generación o agravación de la insolvencia debe observarse inexcusablemente en cada una de las conductas contempladas en dicho precepto, 'que sólo presume -dice dicha sentencia-, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2., sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'. Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012 ) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que 'aquella norma -el artículo 165- contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'uris tantum' por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'.

Partiendo de esa doctrina jurisprudencial será suficiente constatar el retraso en la solicitud de concurso para la aplicación de la causa de culpabilidad, sin perjuicio de que pueda destruirse la presunción de dolo o culpa grave.

La Administración concursal sostiene en su propuesta que las entidades concursadas ha dilatado la solicitud de concurso existiendo causa para ello desde el ejercicio 2008 a partir del que se mantienen inactivas. Acudiendo a la documental incorporada a la sección se aprecia la relación de los numerosos procedimientos judiciales de ejecución promovidos contra las concursadas desde los años 2008 y 2009, lo que evidencia que, cuando menos, desde ese último ejercicio, no podían hacer frente a sus obligaciones exigibles. La declaración de concurso tuvo lugar mediante Auto dictado por este órgano judicial en fecha de 25 de marzo del año 2011 a solicitud de acreedor a la que se allanaron las deudoras lo que evidencia el incumplimiento de la obligación legal que les incumbía con aplicación de la causa de culpabilidad.

SEXTO.- DEBER DE COLABORACIÓN.

El artículo 165.2º de la Ley Concursal califica el concurso de culpable, salvo prueba en contrario, cuando se hubiera incumplido el deber de colaboración con la Administración concursal o no se le hubiere facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.

La Administración concursal expone en su propuesta y en los informes elaborados no haber dispuesto de colaboración alguna de las deudoras, lo que le obligó a obtener la información precisa para el desarrollo de su función de los acreedores y registros públicos. Ninguna prueba se desarrolla para desvirtuar aquellas alegaciones, por lo que, presumiendo la culpa, se aprecia la causa que se postula.

SÉPTIMO.- DÉPÓSITO DE CUENTAS ANUALES.

Finalmente, la parte activa propone la calificación culpable en fundamento al artículo 165.3º de la Ley Concursal por falta de depósito de las cuentas anuales en los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Consta en las actuaciones a través de la información registral unida a la propuesta que las últimas cuentas anuales depositadas por ambas entidades son las correspondientes al ejercicio 2005, concurriendo el supuesto de hecho previsto legalmente sin que se haya justificado el incumplimiento de la obligación legal.

OCTAVO.- CONSECUENCIAS DE LA CALIFICACIÓN CULPABLE.

Persona afectada por la calificación es D. Miguel Ángel en su condición de consejero delegado de NASA PROMOCIONES S.A. y administrador único de GEST PROPIEDAD S.L.

El afectado queda inhabilitado para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el período de tres años por cada uno de los concursos, plazo que se estima ajustado a las causas que se aprecian y que deberán sumarse conforme al artículo 172.2.2º de la Ley Concursal . Así mismo, pierde los derechos que tuviera como acreedor concursal o de la masa en cada uno de los concursos.

No se efectúa pronunciamiento en cuanto a la devolución de bienes o derechos ni indemnización de daños y perjuicios al no concretarse en las respectivas propuestas las conductas de las que pudieran derivar.

Se solicita por la Administración concursal la condena del afectado a responder del déficit concursal de cada una de las deudoras en aplicación de la norma contenida en el artículo 172 bis de la Ley Concursal en la redacción aplicable.

La STS 26 abril 2012 señala que 'Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación- es necesario que el Juez llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había influido en la calificación del concurso como culpable. En la citada sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal. Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático extraído de la recíproca iluminación de los preceptos referidos condicionar, en aplicación de dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido - y que, normalmente, no habrá sido valorado - para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - que dio lugar a la calificación del concurso como culpable. Por ello, la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria - como defiende la recurrente - no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 - y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado. Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'.

La redacción del precepto obliga a tomar en consideración si la conducta que determina la calificación culpable ha generado o agravado el estado de insolvencia. En la propuesta de calificación no se concretan los elementos de los que la Administración concursal hace derivar la consecuencia que se postula, no especificando los concretos extremos a considerar, por lo que no puede acogerse la pretensión.

NOVENO.-En materia de costas procesales, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que se remite el artículo 196 de la Ley Concursal , estimada en parte la propuesta y no habiéndose formulado oposición, no se hace expresa declaración.

VISTOSlos artículos citados y sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo acordar y acuerdo

A)

1.declarar CULPABLEel concurso de NASA PROMOCIONES S.A;

2.determinar como persona afectada por la calificación a D. Miguel Ángel ;

3.inhabilitar a D. Miguel Ángel para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el período de tres años;

4.privar a D. Miguel Ángel de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa;

5.absolver a D. Miguel Ángel del resto de pronunciamientos deducidos en su contra.

B)

1.declarar CULPABLEel concurso de GEST PROPIEDAD S.L;

2.determinar como persona afectada por la calificación a D. Miguel Ángel ;

3.inhabilitar a D. Miguel Ángel para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el período de tres años;

4.privar a D. Miguel Ángel de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa;

5.absolver a D. Miguel Ángel del resto de pronunciamientos deducidos en su contra.

C)sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales causadas

Dedúzcase testimonio de la presente resolución para su incorporación a los autos y copias a los efectos de su notificación a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles, expresiva esta última de que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, previa consignación como depósito en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado de la cantidad de 50 euros, debiendo acompañar el documento acreditativo de haberlo constituido.

Así por ésta, la presente, mi Sentencia, lo declaro, pronuncio, mando y firmo de mi nombre.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrado Juez que la dictó, hallándose celebrando audiencia pública el día de su fecha; doy fe.