Última revisión
23/11/2017
Sentencia CIVIL Nº 241/2016, Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 422/2014 de 29 de Septiembre de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Septiembre de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Vigo
Ponente: BURGUILLO POZO, SERGIO
Nº de sentencia: 241/2016
Núm. Cendoj: 36057470032016100206
Núm. Ecli: ES:JMPO:2016:5225
Núm. Roj: SJM PO 5225:2016
Encabezamiento
En Vigo, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.
Sergio Burguillo Pozo, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto el incidente concursal de oposición a la calificación culpable en autos registrados con el número 422/14 instado por la Administración concursal frente a FEDERACIÓN ESTATAL DE TRANSPORTES, COMUNICACIONES Y MAR DE LA UGT, FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, todos ellos como afectados por la calificación
Antecedentes
En fecha diez de noviembre de dos mil quince se presenta por la representación procesal de AGAMAR escrito a través del cual se interesa la calificación del concurso como fortuito, y subsidiariamente se mantenga el carácter de fortuito en todo caso para la concursada.
En fecha catorce de diciembre de dos mil quince se presenta escrito por la representación procesal de FEDERACIÓN ESTATAL DE TRANSPORTES, COMUNICACIONES Y MAR DE LA UGT a través del cual se solicita se dicte sentencia por la que se declare el concurso como fortuito, y subsidiariamente se acuerde que la representada nunca ha sido administradora de hecho de la concursada. Se alega que se obvia en el informe cualquier mención a la trascendencia económica de las actuaciones del órgano de administración. Que la confusión de los bienes no se produce y que en todo caso eso no afecta a la generación o agravación de la insolvencia. Que el coste laboral ha ido descendiendo en términos absolutos y relativos de modo proporcional a la disminución de ingresos. No se reconoce la confusión de cajas y en todo caso el resultado de dichas trasferencias no ha supuesto un empeoramiento del estado de insolvencia de la concursada. Que las relaciones con otras entidades de UGT no tiene ninguna relevancia a estos efectos, y que no se reconoce una injerencia directa y relevante en la toma de decisiones por parte de FTCM.
En fecha once de diciembre de dos mil quince se presenta por la representación procesal de FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES y DON Torcuato escrito solicitando en su día se dicte sentencia declarando como fortuito el concurso. Se alega que no se aportan elementos que incidan en la agravación en la generación del concurso. Que la administración concursal no ha alegado cuales sean las razones que lleven a concretar a estos sujetos como administradores de hecho de la sociedad. Que no existe confusión patrimonial alguna, que AGAMAR cuenta con un órgano de dirección elegido democráticamente entre sus asociados, que don Torcuato no ha realizado actuación alguna de dirección o gestión. Que la situación de insolvencia en la inexistencia de ayudas y subvenciones, descenso del número de socios, y no se debe al exceso de personal contratado.
Fundamentos
Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:
a- comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.
b- que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.
c- un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.
d- la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable
Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC , hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.
Los previstos en el artículo 164, son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ('En todo caso, el concurso se calificará como culpable..') se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) ' el art. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave ' (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 'aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones 'iuris tantum' del art. 165 que las presunciones 'iuris et iure' del art. 164.2' indicando que 'las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados', cosa que no ocurre con las del art. 164.2.
Se alega que el desarrollo de su actividad se produce beneficiada de cesión gratuita de UGT de sus locales en favor de la concursada. A la vista de la alegación, y desde un punto de vista estrictamente mercantil, ningún perjuicio que genere o agrave la insolvencia se produce al obtener la cesión gratis de estos locales. No cabe en la calificación de este concurso referirse a la oportunidad de tales decisiones de cesión gratuita, pero insistimos que desde un punto de vista mercantil ningún perjuicio se produce.
Sobre los bienes de AGAMAR, debemos ceñirnos al anterior comentario en cuanto a que la relación de bienes presuntamente dispuestos tampoco habrían generado o agravado la situación de crisis.
Respecto a la contratación de trabajadores por AGAMAR se pone de manifiesto la estrecha vinculación entre estos y UGT y PSOE. Se aporta una relación de personal y se acredita la estrecha vinculación entre estos y las asociaciones políticas a que se ha hecho referencia. Nuevamente el modus operandi de la concursada es discutible, sin embargo si tomamos las cantidades empleadas en contratación y nóminas los dos años anteriores al concurso es escasa, casi 23.000 euros en 2013 y 11.400 euros en 2014, de lo que debemos concluir que la causa de insolvencia o agravación de esta no son estas partidas, y más bien debe buscarse en lo manifestado en el escrito inicial de la concursada que alude a reintegro parcial de ayudas recibidas por el Ministerio de agricultura el 11 de abril de 2014 y que ascendía a 35.616,63 euros y la existencia de una deuda con la administración por otro expediente de reintegro de una ayuda por importe de 143.581,86 euros, lo que implica ya de antemano que la empresa no era viable, como manifiesta don Pablo Jesús , quien llevó la contabilidad de la sociedad desde la declaración de concurso. Puede observarse como a medida que disminuye la actividad y los ingresos, disminuyen igualmente los costes sociales.
Confusión de caja. La primera objeción manifestada por la administración concursal es que las cuentas de FTMC y AGAMAR sean correlativas. Se alude a transferencias entre ambas cuentas, concepto 'viaje Sri Lanka' en 2008 y otro traspaso de 50.000 euros que se realiza en 2009, documento nº 39. Se aporta por BANCO SABADELL una relación de transferencias entre ambas cuentas. Nuevamente vamos a insistir en lo, al menos, confuso de la actuación de UGT y AGAMAR sin embargo nos ceñiremos al ámbito mercantil del origen de la insolvencia. Y respecto a ello lo primero que cabe observar es que las transferencias que se relacionan no se han producido en los dos años anteriores a la declaración de concurso sino años antes, y por tanto no se vinculan a la insolvencia debiendo ventilarse tales actuaciones que pudieran ser irregulares en otras jurisdicciones. Como bien expone el Ministerio Fiscal cuanto más se alarguen en el tiempo hacia atrás las operaciones que pueden determinar el grado de culpabilidad, más difícil será demostrar que dichas operaciones han influido en el agravamiento de la situación de insolvencia.
Por su parte el artículo 164.2.1º regula varias conductas que, aun individualmente consideradas- de ahí el uso de la disyuntiva 'o'-, suponen la presunción iuris et de iure de culpabilidad en los supuestos- como es el caso- de deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad:
Incumplimiento sustancial de la obligación de dicha llevanza.
Llevanza de doble contabilidad.
Comisión de irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la efectivamente llevada.
Como se indica en la SAP de Madrid de 6 de marzo de 2.009 'Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.'
En cuanto a la relevancia, se caracteriza como una situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de '
La SAP de Pontevedra, sección 1ª, Civil sección 1ª, del 18 de septiembre de 2015 se refiere a lo siguiente al hilo de la irregularidad contable 'sobre lo que debe entenderse como 'irregularidad contable', la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre 'Errores e Irregularidades' (BOE 3 de agosto de 2000), distingue entre 'error' e 'irregularidad' (apartado 1). El término 'error' se refiere, en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como: Errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables.' (apartado 2). Y la expresión 'irregularidad' alude, siempre en el contexto de esta norma técnica, a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales'. La propia norma incluye como supuestos de irregularidad la manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; la apropiación indebida y utilización irregular de activos; la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; el registro de operaciones ficticias; y, finalmente, la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables (apartado 3).
La administración concursal se refiere a que se han declarado bienes que no han sido encontrados y no se han declarado otros bienes. Respecto a tal afirmación debe decirse, como indica la defensa, que la inexactitud debe ser grave, y la gravedad debe referirse y cuantificarse económicamente, lo que entendemos no sucede. Respecto a la lista de acreedores, la administración concursal se refiere a la no inclusión de créditos, sin embargo volvemos a estar de acuerdo con la defensa en cuanto a que estos afectarían a años muy anteriores a los dos anteriores a la declaración del concurso. La referencia indirecta a la falsedad en la contabilidad, se incide al volumen de gasto en materia de personal, sin embargo debe decirse como ya se apuntó que no es relevante el volumen de gastos en los años anteriores a la declaración de concurso.
Por la administración concursal se hace mención a unas relaciones con entidades del entorno de UGT que efectivamente no debe ser objeto de estudio en este ámbito mercantil.
El artículo 172.2.1º dispone que 'si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar esa condición'. Y debe traerse a colación la sentencia a la que alude la representación procesal de FEDERECIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES y DON Torcuato , de AP de Palma de Mallorca, 28 de octubre de 2014, que expone lo siguiente 'Simplemente poner de manifiesto que a la figura del administrador de hecho se refiere la STS de 4 de diciembre de 2012 ... Ante el silencio de la norma sobre qué debe entenderse por administrador de hecho, esta Sala ha declarado que lo son quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrados de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en su la condición de administración con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo , 55/2008, de 8 de febrero , 79/2009, de 4 de febrero , 240/2009, de 14 de abril , 261/2007 de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general ... La conceptuación de administrador de hecho requiere inexcusablemente la realización de actividad positiva de dirección, administración y gestión y que la misma se ejerza con total independencia o autonomía en cuanto a su decisión, esto es, sin subordinación alguna y con plena capacidad y total independencia para decidir dentro sus límites de manera constante la actuación de las labores de dirección empresarial, con amplísimas facultades, pero teniendo igualmente en cuenta que para que dicha injerencia revele que se trata de un administrador de hecho, se precisa que se trate del ejercicio cotidiano del poder efectivo de gestión, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y por tanto como expresión de la voluntad social, por lo quedan excluidos de dicho concepto, aquellos actos cuya actuación se quede en la esfera previa de la decisión, así como un intervención puntual en la gestión de la sociedad'.
La STS 8-2-08 dice lo siguiente: 'Como indica el Magistrado D. Rafael Giménez-Bayón en la monografía 'Derecho de Sociedades II' (Cuadernos de Derecho Judicial, C.G.P.J), '..la mayor dificultad en la práctica radica en definir cuando estamos en presencia de éste (el verdadero administrador) y no de aquellos (otros cargos distintos), pues así como en el plano jurídico no plantea dificultades precisar quién sea el administrador y cuales sus funciones, en la vida económica la 'gestión' interna comprende innumerables actuaciones que pueden ser delegadas en mayor o menor medida, y la función de 'representación' se atribuye no solo al administrador, sino también a los 'apoderados', debiendo entenderse por tales, además de a los que se refiere el artículo 141 TR, a los 'factores' generales o singulares, y a los mancebos - artículos 249 y 295 Código de Comercio (LEG 188521)'-. Afirma dicho autor, como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, que 'para imputar la responsabilidad característica del administrador a quien en el Registro no ostente tal condición, (se) exige que se pruebe que, bajo la apariencia de otras funciones, es realmente administrador'. La prueba plena y directa en tales casos se revelará normalmente una 'prueba diabólica', debiendo estarse entonces a la prueba indiciaría.
Para poder desplazar la responsabilidad del administrador a personas distintas, es preciso acreditar la existencia de una administración continuada y constante en el tiempo por parte de los demandados, y que tales actos impliquen el concepto de administración de la sociedad. En perjuicio del demandado, el actor y la sentencia recurrida, manejan como sinónimos los conceptos de gestión y de administración, pero cabe diferenciar el sentido del término gestión y el de administración, concepto éste que implica una dirección y control sobre la marcha del negocio en todos sus ámbitos, términos que se escapan a la idea de simple gestión'
Vemos como el hecho de que exista una afinidad política o ideológica no puede indicar que existe administración de hecho, actuación que debería ser exclusiva y positiva de estos administradores de hecho, lo que entendemos no sucede en el presente supuesto. En el propio documento nº 1 aportado, acta fundacional, ya se manifiesta la vinculación a UGT, esto es, es pública tal afinidad.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimado sustancialmente las pretensiones formuladas por la Administración Concursal debo declarar y declaro:
a) que el concurso de la ASOCIACIÓN GALLEGA DE MARISCADORAS/ES es fortuito.
b) que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRANSPORTES, COMUNICACIONES Y MAR DE LA UGT, MIEMBROS DE LA COMISIÓN EJECUTIVA DE LA FEDERACIÓN ESTATAL DE TRANSPORTES, COMUNICACIONES Y MAR DE LA UGT, FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, MIEMBROS DE LA COMISIÓN EJECUTIVA DE LA FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES de las pretensiones contra los mismos formuladas.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad
Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de veinte días ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su conocimiento y fallo por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, previa consignación de 50 euros en la forma prevista en la DA 15ª LOPJ .
Así por esta mi sentencia, que se registrará en el libro de sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
Sergio Burguillo Pozo,
Magistrado del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra.
PUBLICACIÓN-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la secretaria, doy fe.
