Sentencia CIVIL Nº 241/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 927/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000927/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 000086/2015
SENTENCIA Nº 241/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 86/2015, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte apelante Dª Coral , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sra. Julia Salgado López y dirigida por el Letrado Sra. Mª del Carmen Andreu
López, y como apelada D. Romulo e Elsa representados ambos por la Procuradora Sra. Emma Cifuentes
Viudes y dirigidos por el Letrado Sr. Manuel García Martínez y D. Santos representados por la Procuradora
Sra. Antonia García Mora y dirigido por el Letrado Sr. Antonio Zaragoza Pons.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 29 de Agosto de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña Coral DEBO ABSOLVER a Romulo , Santos e Elsa de la reclamación efectuada en el suplico de la demanda.

De conformidad con el artículo 394.1 de la L.E.C las costas se impondrán al demandante al haber visto desestimadas todas sus posiciones. .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Coral en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 927/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 17 de Mayo de 2018.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende nuevamente la recurrente que se declare la nulidad absoluta por vicio del consentimiento por considerar que existió dolo y/o error de su padre don Adolfo , cuando otorgó la escritura pública de donación de fecha 15 de junio de 2010.

Pues bien, conviene precisar que dicha acción no es de nulidad absoluta, sino de nulidad relativa o anulabilidad propia de las acciones que tienen su fundamento en un vicio del consentimiento.

Para que surja la relación contractual, conforme al art. 1261 del Código Civil , se exige la concurrencia de los requisitos siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes, 2. Objeto cierto que sea materia del contrato y 3. Causa de la obligación que se establezca.'. La nulidad radical que da lugar a una acción imprescriptible se producirá cuando el contrato carezca de alguno de estos elementos esenciales, o cuando se haya celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva, de modo que es inexistente, nulo en su inicio, no produce efectos y se produce ipso iure , siendo, por ello, imprescriptible.

Como dice la STS de 13 de septiembre de 2017 : 'la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa.'.

En todo caso, el recurso no puede prosperar, ya que al efectuarse la donación a través de la correspondiente escritura pública, intervino el Notario como autorizante de la misma.

Y recordemos que el instrumento público notarial es un documento en el que un funcionario con su presencia no sólo ha de poner coto a abusos o engaños, sino también ha de procurar evitar el error, la ignorancia o la impremeditación. El Notario como profesional del derecho tiene la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles de los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar' (art. 1 RN). El asesoramiento es una labor personalísima del Notario.

Estableciendo expresamente el artículo 147 del Decreto de 2 de junio de 1944 , por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado que: 'El notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción, de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado .

Lo dispuesto en el párrafo anterior se aplicará incluso en los casos en que se pretenda un otorgamiento según minuta o la elevación a escritura pública de un documento privado.'.

Por tanto, no constando que el Notario faltase a sus obligaciones, la conclusión es que no podemos aceptar que hubiese dolo y/o error alguno cuando el fallecido don Adolfo , decidió donar el bien inmueble en cuestión a su hijo.

Tampoco podemos olvidar que no revocó la donación, pudiendo haberlo hecho perfectamente con posterioridad, si esa hubiera sido su voluntad real. Máxime a la vista del testamento posterior de septiembre de 2012, donde dice: '...debiendo colacionar los bienes y dinero donados a su hijo premuerto, si no quedan revocadas por el ejercicio de las acciones de revocación que correspondan al donante...'.

A lo anterior, y por lo dicho, no pueden oponerse las declaraciones del testigo don Artemio . Además de que tampoco del testimonio prestado por el citado abogado se derivan las conclusiones que pretende la parte actora, pues además de mantener la discreción inherente al secreto profesional, las escasas referencias que realizó sobre el contenido de estos documentos no constituyen más que alusiones genéricas e inconcretas que tanto pueden entenderse en un sentido como en el contrario, dependiendo de los intereses de cada una de las partes. Es más, ni siquiera afirmó que la consulta realizada estuviera relacionada con unas operaciones de donación y testamento desheredando a Dª. Coral . Y la afirmación de que 'no le gustó' lo que él le explicó tampoco es determinante al no deducirse necesariamente de la misma que hubieran actuado sin conocimiento de las consecuencias de sus actos. De hecho, el Sr. Artemio declaró que cuando él les explicó lo que habían hecho, ellos le entendieron.



SEGUNDO.- Y si lo que se pretende, que no lo parece a la vista de la demanda, es que el donante estaba incapacitado mentalmente para prestar su consentimiento, procedería igualmente la desestimación de la demanda.

Pues no podemos olvidar, que como nos recuerda la STS de 10 de noviembre 2005 'la incapacidad no puede ser presumida, como exigen los principios constitucionales de libertad personal y libre desarrollo de la personalidad, sino que la capacidad de la persona se presume siempre, mientras su incapacidad, como excepción, no sea probada de modo evidente y completo ( sentencias de 10 de abril de 1987 , 18 de marzo de 1988 , 19 de febrero de 1996 y 19 de noviembre de 2004 ). Como dice la sentencia de 28 de junio de 1990 , 'la capacidad mental se presume siempre mientras no se destruya por una prueba concluyente en contrario, requiriéndose en consecuencia una cumplida demostración mediante una adecuada prueba directa - sentencias de esta Sala de 10 de febrero de 1986 , 10 de abril de 1987 , 26 de septiembre de 1988 , 20 de febrero de 1989 , entre otras-, por lo que no es posible que la referida presunción legal y jurisprudencial pueda ser destruida mediante otra presunción de las llamadas 'de hombre' ('presumptio hominis' o 'presumptio facti'), contempladas en el artículo 1253 del Código Civil , como aquí pretende la recurrente.'.

Precisando la STS de 20 de mayo 2002 que 'Indiscutible la doctrina jurisprudencial que recoge la sentencia de 28 de junio de 1990 , que se cita en el recurso, completada con la que mantiene la sentencia de 4 de mayo de 1988 , según la cual 'los juicios del notario sobre la realidad de hechos no sensibles como es el del juicio de capacidad mental del otorgante, la prueba en contrario para destruir tal presunción 'iuris tantum' no deberá dejar margen racional de duda, puesto que la adveración del fedatario autorizante reviste especial de certidumbre ( sentencia de 7 de octubre de 1982 ).'.

El art. 1263 CC , señala que no pueden prestar consentimiento los incapacitados, si bien, como recuerda la STS de 1 de febrero de 1986 'el estado mental originador de una disminución de la aptitud volitiva e intelectiva para contratar en que se encuentra una persona antes de ser declarada incapaz puede dar juego a lo dispuesto en dicho precepto, es decir, que se asimila la situación de quien se prueba que es incapaz en el momento de la celebración del contrato a la del incapacitado judicialmente ', y del mismo modo la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1990 , recuerda que' la capacidad mental se presume siempre mientras no se destruya por prueba concluyente en contrario, requiriéndose en consecuencia una cumplida demostración de la anulación de las facultades intelectivas o volitivas mediante una adecuada prueba directa, por lo que no es factible destruir la referida presunción legal y jurisprudencial mediante otra presunción de las llamadas 'de hombres'.

El propio Tribunal ha sentado así mismo, entre otras en sentencia de 4 de mayo de 1998 , que cuando el acto o contrato se otorga en escritura pública, el juicio positivo sobre la capacidad del otorgante que emite el Notario refuerza la presunción legal de capacidad. Su enervación por tanto requiere prueba que no deje margen racional de duda, puesto que la aseveración del fedatario público reviste especial relevancia de certidumbre.

Así pues, tanto en los negocios inter vivos como mortis causa la doctrina jurisprudencial pacíficamente ha establecido que, toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y, por consecuencia, ha de presumirse la capacidad de quien contrata o de quien testa, en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente que el tiempo de la declaración de voluntad, propia de tales negocios jurídicos, tenia enervadas las potencias anímicas del raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción iuris tantum que se ajustan a la idea tradicional de la conservación de los contratos o de la disposición testamentaria, en tanto no se acredite la insana mental de alguno de los contratantes o del testador, es que debe examinarse de forma pormenorizada la prueba practicada en esta litis y ello desde la perspectiva de la presunción de raciocinio ya citada, amen de las reglas de la carga probatoria ex art.217 LEC , que recaen sobre la parte actora.

Y de la prueba practicada en la instancia nada surge en contra de la citada presunción de capacidad, ni siquiera se constan periciales o historial clínico del que pueda derivarse una incapacidad. Máxime cuando la propia actora lo considera perfectamente capacitado para otorgar el testamento de septiembre 2012.



TERCERO.- En cuanto a la pretensión de que se declaren colacionables ciertas donaciones efectuadas al hijo, debemos confirmar el criterio del tribunal de instancia, pues como ya dijimos en nuestra sentencia 380/2017 : 'Partiendo de las consideraciones anteriores, para determinar cuáles sean los bienes que integran el activo y el pasivo de la masa hereditaria el legislador ha establecido un procedimiento determinado, denominado de división de herencia (arts. 782 y ss.), entre cuyos trámites está previsto el de formación de inventario, el avalúo, la liquidación y la división del caudal hereditario.

En el seno de dicho procedimiento se realizarán las operaciones divisorias, para lo cual el contador- partidor presentará un escrito en el que se expresará: 1º La relación de los bienes que formen el caudal partible.

2º. El avalúo de los comprendidos en esa relación. 3º La liquidación del caudal, su división y adjudicación a cada uno de los partícipes.

En caso de que las partes formulen oposición frente a dichas operaciones, la misma será resuelta por el Tribunal, dictando la sentencia correspondiente.

Es cierto que la sentencia que recaiga en este incidente 'no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda' ( art. 787 LEC ). Pero esto no es razón suficiente para no apreciar la excepción de inadecuación de procedimiento.

En primer lugar, porque las normas procesales tienen naturaleza de orden público y no son disponibles para las partes. Y en segundo lugar, porque cuando se dicta esta sentencia en dicho incidente dentro del procedimiento de división de herencia ya se ha realizado la formación de inventario, con determinación del activo y pasivo a la vista de las alegaciones, documentos y demás pruebas practicadas a instancia de las partes, en su caso.

En el mismo sentido referido, señala la STS. de 15 de febrero de 2001 : 'Estrictamente la colación es una operación particional , cuya finalidad no es la protección de las legítimas, sino determinar lo que ha de recibir el heredero forzoso por su participación en la herencia, que puede ser mayor que la que le corresponde por su legítima, si el causante le ha dejado más. En suma, la colación se refiere a la cuenta de participación de heredero forzoso en la herencia'.

Igualmente, la anteriormente citada sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2017 , dictada en autos de procedimiento para la división judicial de la herencia, señala: 'Ciertamente, el inventario es la primera de las operaciones que integran la liquidación (en sentido amplio) de la masa hereditaria; después se fija su valor a través del avalúo para, posteriormente, determinar el activo partible, deduciendo las cargas y gastos correspondientes ( arts. 1064 y 1033 del CC ) y adicionando al activo los bienes colacionables, para lo cual se practica la liquidación (en sentido estricto), como paso previo para la división de los bienes y adjudicación entre los herederos.

De acuerdo con esto último, parece que la adición de los bienes colacionables debe realizarse en la liquidación por el contador partidor , sin que tenga que efectuarse en el inventario, de manera que formaría parte de aquella operación y no de ésta, con lo cual no sería ahora el momento procesal oportuno para determinar si deben o no computarse las donaciones a las que alude la parte apelante (sino a la hora de la aprobación del cuaderno particional en función de lo decidido al respecto por el contador)'.

A su vez, como pone de manifiesto la parte demandada, el art. 1035 del Código Civil está incluido en el Capítulo VI (De la colación y partición) del Título III (de las sucesiones) del Libro III del Código Civil (De los diferentes modos de adquirir la propiedad), por lo que en caso de discusión entre los herederos, será preciso acudir al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, como prevé el art. 1059 . En consecuencia, procede estimar la excepción de inadecuación de procedimiento...'.



CUARTO.- El pronunciamiento condenatorio al pago de las costas de primera instancia que contiene la sentencia apelada se ajusta a las claras previsiones del actual artículo 394 LEC , que no es otro que el del vencimiento objetivo, por cuanto si bien el propio precepto en el inciso último de su párrafo primero, reconoce la posibilidad de suavización de la referida condena que se infiere de la propia literalidad del precepto, tal mitigación, que la vigente normativa circunscribe a la concurrencia de dudas de hecho o de derecho, en términos más definidos si cabe que los de la anterior regulación cuando hacía referencia a las circunstancias excepcionales que justificasen la no imposición de las costas. Y en este caso no concurre ninguna de esas circunstancias que permitan no imponer las costas a la demandante

QUINTO.- Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Coral , contra la sentencia del juzgado de primera instancia número 1 de Torrevieja, de fecha 29 de agosto de 2017 , que confirmamos. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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