Sentencia CIVIL Nº 241/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 563/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00241/2018
Rollo nº 563/17
Autos nº 571/16
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
SENTENCIA nº 241/18
En Palma de Mallorca, a once de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia
sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de
DIRECCION000 , estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte
demandante -apelada-impugnante D. Benito , representado por la procuradora Dª Mónica López de Soria
Martínez y defendido por la Letrada Dª Rosario Gema Cervera Samper; y como parte demandada- apelante-
impugnada Dª Jacinta , representada por la Procuradora Dª Concepción Zaforteza Guasp y defendida por
la letrada Dª María del Mar Evangelio Luz, actuando como parte el Ministerio Fiscal ; ha sido dictada en esta
segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 en fecha 3 de mayo de 2017 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas, seguidos con el número 571/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'Que estimando en parte la demanda presentada por Dª Mónica López de Soria en nombre y representación de D. Benito y por Dª Ana López en nombre y representación de Dª Jacinta debo decretar y decreto la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por ambas partes con sus efectos inherentes sin hacer pronunciamiento sobre las costas, y acordar las siguientes medidas: - Los hijos menores de edad Paloma y Evaristo quedarán bajo la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores en periodos quincenales desde el lunes desde la salida del colegio hasta la entrada en el colegio el lunes de la segunda semana siguiente. Las vacaciones escolares se dividirán por mitad entre el padre y la madre eligiendo los años pares el padre y viceversa.

- No procede efectuar una atribución particular de la vivienda familiar a favor de ninguna de las partes debiendo turnarse estas en su uso las quincenas o periodos vacacionales que les corresponda la custodia de los hijos de modo que estos permanecerán en la vivienda y serán los progenitores quienes se alternaran sucesivamente en dicho uso.

- Como pensión de alimentos a favor de los hijos el padre abonará a la madre la suma de 1250 euros al mes (625 euros por hijo) los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, mas el 50% de los gastos extraordinarios).

- Se declara a favor de la Sra. Jacinta una pensión compensatoria de 550 euros al mes durante dos años la cual deberá abonarse mensualmente los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Jacinta .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte demandada, y en el suplico del mismo se pidió lo siguiente: 'SUPLICO AL JUZGADO PARA ANTE LA SALA, que teniendo por presentado este escrito se digne admitirlo y en su consecuencia se tenga por presentado RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número DOS de los de DIRECCION000 , desestimando aclaración mediante Auto de fecha 7 de junio de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número DOS de los de DIRECCION000 y que tras los trámites oportunos se dicte sentencia revocando la citada sentencia y se declare: 1.- Que los menores permanecerán en compañía de cada progenitor por semanas alternas desde el lunes a las 17 horas de la tarde hasta el siguiente lunes que los llevará al colegio, al padre las semanas pares y a la madre las impares (en cómputo anual), sin visitas intersemanales salvo que se conceda el uso exclusivo del domicilio familiar a la madre, en cuyo caso podrían establecerse dichas visitas intersemanales.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente, se considerará agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el citado fin de semana.

Manteniéndose la previsión relativa a las vacaciones escolares establecida en la Sentencia de Instancia.

2.- Que se atribuya a la esposa en exclusiva el uso y disfrute del domicilio familiar sito en DIRECCION001 , CALLE000 número NUM000 NUM001 , o en todo caso hasta la independencia económica de los hijos, y ello: a).- sin que dicha atribución suponga la reducción y/o eliminación de la pensión alimenticia, que ha sido calculada para soportar otros gastos que no incluyen el concepto vivienda en sentido estricto y b).- sin que implique el establecimiento de una compensación económica, al no encontrarse prevista en la Ley.

3.- Como pensión de alimentos a favor de los hijos el padre abonará a la madre la suma de 1.747 euros al mes (873 euros por hijo) los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, satisfaciéndose los gastos extraordinarios al 90% por el padre y al 10% por la madre.

4.- Se conceda en concepto de pensión compensatoria a favor de Doña Jacinta y a satisfacer por el esposo una pensión compensatoria de 800 euros mensuales, actualizable anualmente de acuerdo con el IPC y con una duración de 13 años.

- Subsidiariamente, y para el hipotético caso de no serle concedido a la esposa el uso en exclusiva del domicilio familiar, se solicita que se incremente en otros 500 euros mensuales la pensión compensatoria, quedando fijada en la cuantía de 1.300 euros mensuales actualizable anualmente de acuerdo con el IPC y con una duración de 13 años.'

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso invocando una nulidad que no llevó al suplico de su escrito de oposición e impugnación, de la que, en cualquier caso, después desistió por escrito de fecha 24 de mayo de 2018. Y, en el petitum de dicho escrito de oposición e impugnación de la sentencia solicitó lo siguiente: ' SUPLICO AL JUZGADO tenga por presentado el presente escrito y por formalizado OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación procesal de Dña. Jacinta contra la Sentencia de 3 de mayo de 2017, E IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA, para que con su estimación se dicte sentencia en los siguientes términos: 1.- Se mantenga el pronunciamiento de guarda y custodia compartida, al no haber sido objeto de recurso por ambas partes aceptando de ese modo el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

2.- Se mantenga el pronunciamiento de no atribución particular del domicilio familiar, a ninguna de las partes debiendo turnarse estas en su uso las quincenas o periodos vacacionales que les corresponde la custodia de los hijos de modo que estos permanecerán en la vivienda y serán los progenitores quienes se alternarán sucesivamente en dicho uso.

Subsidiariamente, si por cualquier causa se atribuyera el uso del domicilio a la Sra. Jacinta , la misma deberá compensar la pérdida de uso de mi mandante de la siguiente forma: Se compute a efectos de pensión de alimentos en especie la atribución de dicho domicilio, por lo que nada tendría que abonar mi mandante en concepto de gastos ordinarios (pensión de alimentos), asumiendo solamente el 50% de los gastos extraordinarios.

Subsidiariamente, se acuerde que la Sra. Jacinta deberá abonar mensualmente a mi mandante la cantidad de 6.000 euros, dado que es el precio medio que tendría que abonar mi mandante por alquilar una vivienda en la zona con las mismas comodidades que disfrutan los menores en el domicilio familiar.

Igualmente, se interesa que se atribuyera el uso del domicilio a la Sra. Jacinta , se haga con carácter temporal, a un máximo de un año, o en su defecto hasta que proceda a la división de la cosa común (liquidación del REM) de mutuo acuerdo o al inicio del procedimiento de la división de cosa común en supuesto contencioso.' 3.- En relación al pronunciamiento de la pensión de alimentos se revoque la sentencia de instancia acordando que: a) Por lo expuesto, el sistema y contribución a las necesidades de los menores debe ser: I.- Los gastos ordinarios (a excepción de ropa y zapatos) se asumirán in natura por cada progenitor y los extraordinarios por mitades.

II.- Asimismo, el colegio, aunque no tiene la consideración jurídica de gasto extraordinario, también deberá ser asumido por mitad por ambos progenitores.

III.- Los gastos extraordinarios se asumirán por mitad por ambos progenitores, creando para ello una cuenta corriente, en la que ambos ingresarán los últimos cinco días de cada mes la cantidad de 700 euros (SETECIENTOS EUROS) cada uno, lo que arroja un total de 1.400 euros (MIL CUATROCIENTOS EUROS).

Dicha cantidad se destinará para el pago del Colegio, de las actividades extraescolares que ahora tienen los menores (música y tenis), el seguro médico, ropa y zapatos, fármacos no cubiertos por la seguridad social, etc... A fin de facilitar dicho pago, se domiciliarán todos los gastos que sea posible.

b) Atendiendo al inadecuado ejercicio de la patria potestad realizado por la Sra. Jacinta , al no destinar la pensión de alimentos a cubrir las necesidades de los menores, pero si por la sala no se estima esta pretensión, SUBSIDIARIAMENTE INTERESAMOS, atendiendo a que los menores no tienen necesidades especiales y el único gasto relevante es el Colegio, lo que sigue: Que se fije una pensión de 750 € mensuales (375 euros para cada niño), siempre que la Sra. Jacinta como administradora de la pensión de alimentos de los menores, se obligue a satisfacer 100% del colegio, al estar incluido dicho importe en dicha pensión, circunstancia que interesamos quede expresamente recogido en la Sentencia. Debiendo asumir cada progenitor los gastos in natura y el 50% de los gastos extraordinarios.

O Subsidiariamente, Que se fije una pensión de 300 € mensuales (150 euros para cada niño), debiendo asumir cada progenitor los gastos in natura, el 50% de los gastos de educación y el 50% de los gastos extraordinarios.

4.- Se revoque el pronunciamiento de la pensión compensatoria, acordando que no ha lugar a su fijación, o subsidiariamente se fije por el plazo máximo de una por importe de 100 euros mensuales.

5.- Se acuerde la división material del inmueble en los términos interesados en nuestro escrito de demanda, contestación e impugnación de la sentencia.

6.- Y ello con expresa condena en costas a la recurrente.'

CUARTO.- La parte apelante impugnada se opuso a los motivos de la impugnación de instancia y solicitó la desestimación de la impugnación.

ÚLTIMO .- Por autos de fechas 24 de enero de 2018 y 28 de febrero de 2018 se dispuso la finalización del trámite del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Jacinta , por falta de constitución del depósito, y la continuación del trámite de la impugnación de la sentencia de instancia. Mediante auto de fecha 24 de marzo de 2018 se acordó la denegación de la documental solicitada por la representación procesal de la parte apelante; y mediante posterior auto de fecha 3 de julio de 2018 se tuvo por unida la documental acompañada por la parte impugnante, relativa al auto núm. 88 de esta Sala de fecha 22 de mayo de 2018, recaído en el rollo de Sala 152/18 , así como del escrito de la parte impugnada en el que solicitaba la nulidad de la anterior resolución. Todo ello, sin necesidad de recibir el pleito a prueba. Siguiéndose por lo demás el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En las demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Benito , accionaba contra Dª Jacinta solicitando que se declarase el divorcio de su matrimonio, celebrado el día 27.7.02, del que nacieron dos hijos, Paloma y Evaristo ; con el correspondiente establecimiento de las medidas que se reivindicaban en el suplico. Demanda a la que se acumuló la interpuesta de adverso sobre el mismo objeto. Acordándose abrir una pieza separada para tramitar la solicitud de medidas provisionales coetáneas, formulada por las dos partes mediante otrosí; pieza en la que se dictó el auto de 14.12.16, rectificado por el de 24.1.17.

Verificados los trámites de rigor, se señaló fecha para la vista principal, a la que comparecieron las partes y el Ministerio Fiscal con el resultado que consta en el soporte audiovisual; solicitándose, por el Ministerio Fiscal en el trámite conclusiones, que se mantuvieran las medidas acordadas respecto de los hijos.

La sentencia de instancia, tras decretar el divorcio del matrimonio de autos (celebrado el día 27.7.02 en Godella, Valencia), pasó a analizar lo relativo a las medidas derivadas del divorcio, a las que se refieren los artículos 774.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y 91 del Código Civil (CC ); exponiéndose, con relación al régimen de guarda y custodia, así como respecto de la vivienda familiar, lo trascrito en los puntos siguientes; merced a los cuales se dispuso una guarda y custodia compartida, por quincenas, en la vivienda que fuera familiar, de modo que ésta se configuró como 'casa nido'. A saber: Sobre las medidas atinentes a los hijos menores debemos partir de que estas han sido resueltas y determinadas con carácter provisional en el auto de 14.12.16 dictado en la pieza 15/16 dimanante de este procedimiento, en el cual se resolvió que no es aplicable al caso la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.

Transcurridos apenas cuatro meses desde la adopción de las mismas y a la vista de las alegaciones de las partes consideramos que los razonamientos que llevaron a su adopción no han quedado desvirtuados, toda vez que no se han aportado nuevas o distintas pruebas de las que ya fueron valoradas en su momento.

Si bien la Sra. Jacinta ha intentado introducir nuevos hechos o circunstancias alegando que ha obtenido trabajo en Valencia y que la hija quiere irse con ella a dicha a esta ciudad, lo cierto es que ninguna de las citadas alegaciones puede tener virtualidad en la materia que nos ocupa.

En primer lugar no consta que la Sra. Jacinta trabaje en Valencia, a tal efecto la oferta aportada carece de eficacia al día de la fecha, es un futurible y no carece de verosimilitud.

Por otra parte el hecho de que la hija quiera, supuestamente, acompañar a su madre a Valencia, no es determinante y aún de ser cierto respondería únicamente a que, lamentablemente, la menor se estaría viendo involucrada en asuntos en los que no debería tomar partido, teniendo en cuenta su edad y que sus relaciones familiares y sociales están en DIRECCION000 desde que nació.

La Sra. Jacinta es libre de afinarse y buscar trabajo donde le parezca, pero ello no puede ni debe condicionar la estabilidad de sus hijos pues el de estos es el interés preponderante, lo que se traducen en que han de ser los progenitores quienes deberán adaptarse o supeditar el suyo al de aquellos. Tampoco tiene trascendencia la aludida falta de continuidad del colegio DIRECCION002 de DIRECCION000 dado que la oferta escolar en la isla es amplia hasta el bachiller.

Por tanto procede ratificar la guarda y custodia compartida y la atribución del domicilio familiar por quincenas alternas al padre y la madre, teniendo en cuenta que estas medidas son las mas favorables para los menores desde el momento que a través de ellas se garantiza que los hijos continúen en la misma situación que existía antes de la ruptura de sus padres, con la salvedad de que estos se alternaran en su cuidado. Por todo ello procede dar por reproducidos los argumentos vertidos en el citado auto, y en particular lo siguiente: '(...) no existen razones de las que concluir que alguna de las dos partes esté mas capacitada para el cuidado de los hijos o que estos vayan a estar en mejores condiciones con uno que con el otro. Como ya hemos expuesto los memores, de 10 y 12 años respectivamente, han manifestado con absoluta naturalidad que están igual con el padre que con la madre mostrando su deseo de estar el mismo tiempo con los dos si bien han dejado claro que no quieren salir de la casa. Así las cosas y dado que del resto de la prueba practicada no se deduce lo contrario, es mas, consta que el padre, a pesar de su trabajo, ya ha asumido por entero en determinados periodos el cuidado de los hijos tal y como se desprende del hecho quinto de la demanda, que no ha sido contradicho de adverso, procede acordar la guarda y custodia compartida de los hijos del matrimonio teniendo en cuenta la doctrina anteriormente expuesta.

En cuanto a la cuestión atinente al domicilio familiar cabe decir que sobre el uso de la vivienda familiar en casos de guarda y custodia compartida existe un vacío legal ya que la ley solo prevé los supuestos de atribución cuando la guarda y custodia de los hijos menores es atribuida al padre o la madre. La sentencia de 4.11.14 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife trata esta materia y declara lo siguiente (...) Trasladando al caso las consideraciones vertidas en la citada resolución hay que tener presente que cualquier decisión que se adopte en esta materia ha de estar presidida en el interés superior del menor, lo que deberá valorarse con arreglo a las circunstancias de cada caso. En el que aquí nos ocupa consta que la vivienda en cuestión, copropiedad de ambos cónyuges, no es una vivienda al uso, sino una residencia valorada, según el propio actor, en alrededor de un millón de euros, constituyendo al parecer el principal patrimonio familiar'.

Seguidamente, la sentencia entró a analizar la petición de pensiones de alimentos y compensatoria, y concluyó acordando, como pensión de alimentos a favor de los hijos y sin perjuicio del régimen de guarda y custodia compartida, que el padre satisfará a la madre la suma de 1.250 euros mensuales, es decir, 625 euros por hijo; siendo satisfechos al 50% los gastos extraordinarios. Y, asimismo, se dispuso que el Sr. Benito abone, a favor de la Sra. Jacinta , una pensión compensatoria de 550.- euros al mes durante dos años.

Frente a dicha resolución fue interpuesto un recurso de apelación que, como se ha expuesto en los Antecedentes, fue archivado; y, asimismo, fue sostenida una impugnación de la sentencia por la parte apelada y que hoy constituye la razón de ser de esta alzada. Impugnación en la que se formulaban las peticiones transcritas en el Antecedente tercero de esta resolución. A las que se opuso la contraparte, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos de dicho escrito de impugnación de sentencia, observa la Sala que como quiera que se renunció por la parte impugnante, mediante escrito de fecha 24.5.189, a una petición de nulidad que, en cualquier caso, no había sido llevada al suplico de la impugnación, no procede ya pronunciarse sobre la misma. Y, por otro lado, habida cuenta de que se piden, en primer término, pronunciamientos que podríamos considerar 'ad cautelam', es decir, para el caso en que atribuyera, vía apelación, el uso del domicilio conyugal a la Sra. Jacinta , la conclusión es que sobre estas cuestiones no hay que entrar, puesto que, como se ha dicho, el recurso de apelación quedó sobreseído.

En consecuencia, procede comenzar con la petición número '3.-' de la impugnación de sentencia, en la que se solicita que, en relación con el pronunciamiento de la pensión de alimentos, se revoque la sentencia de instancia acordando lo siguiente: a) Por lo expuesto, el sistema y contribución a las necesidades de los menores debe ser: I.- Los gastos ordinarios (a excepción de ropa y zapatos) se asumirán in natura por cada progenitor y los extraordinarios por mitades.

II.- Asimismo, el colegio, aunque no tiene la consideración jurídica de gasto extraordinario, también deberá ser asumido por mitad por ambos progenitores.

III.- Los gastos extraordinarios se asumirán por mitad por ambos progenitores, creando para ello una cuenta corriente, en la que ambos ingresarán los últimos cinco días de cada mes la cantidad de 700 euros (SETECIENTOS EUROS) cada uno, lo que arroja un total de 1.400 euros (MIL CUATROCIENTOS EUROS).

Dicha cantidad se destinará para el pago del Colegio, de las actividades extraescolares que ahora tienen los menores (música y tenis), el seguro médico, ropa y zapatos, fármacos no cubiertos por la seguridad social, etc... A fin de facilitar dicho pago, se domiciliarán todos los gastos que sea posible.

b) Atendiendo al inadecuado ejercicio de la patria potestad realizado por la Sra. Jacinta , al no destinar la pensión de alimentos a cubrir las necesidades de los menores, pero si por la sala no se estima esta pretensión, SUBSIDIARIAMENTE INTERESAMOS, atendiendo a que los menores no tienen necesidades especiales y el único gasto relevante es el Colegio, lo que sigue: Que se fije una pensión de 750 € mensuales (375 euros para cada niño), siempre que la Sra. Jacinta como administradora de la pensión de alimentos de los menores, se obligue a satisfacer 100% del colegio, al estar incluido dicho importe en dicha pensión, circunstancia que interesamos quede expresamente recogido en la Sentencia. Debiendo asumir cada progenitor los gastos in natura y el 50% de los gastos extraordinarios.

O Subsidiariamente, Que se fije una pensión de 300 € mensuales (150 euros para cada niño), debiendo asumir cada progenitor los gastos in natura, el 50% de los gastos de educación y el 50% de los gastos extraordinarios.

De dicha singular sucesión de pronunciamientos, aprecia la Sala que la petición de que los gastos extraordinarios lo sean por mitades, ya fue acordada en el Fallo de la sentencia de instancia, por lo que no procede abundar en la misma. Sin perjuicio de ello, se reiterará con mayor claridad, tal pronunciamiento, en el Fallo de la presente resolución.

Con relación a las peticiones relativas a los gastos ordinarios, se recuerda por la Sala que, con carácter general, cada progenitor se hará cargo de los que correspondan a sus respectivos periodos de custodia.

No obstante, procede estimar parcialmente la petición subsidiaria penúltima, en la que se pide que se fije una pensión de alimentos, siempre que la Sra. Jacinta , como administradora de la pensión de alimentos de los menores: '..., se obligue a satisfacer 100% del Colegio, al estar incluido dicho importe en dicha pensión, circunstancia que interesamos quede expresamente recogido en la sentencia. Debiendo asumir cada progenitor los gastos in natura y el 50% de los gastos extraordinarios.'. No obstante, dicha pensión no se fija por la Sala en 750.-€ mensuales, como pretende la parte apelante a razón de 375.-€ por hijo, sino en la suma ya determinada en la primera instancia; si bien con dicha precisión del destino parcial del dinero al pago de la totalidad de los gastos ordinarios de colegio de ambos hijos. Es decir, con dicha partida la Sra. Jacinta deberá satisfacer la totalidad de los gastos ordinarios de colegio de ambos hijos, al estar incluido dicho importe en la pensión, utilizando el remanente para el referido destino de pago de otros alimentos de los hijos comunes durante el periodo que están con ella. Todo ello, habida cuenta de que las cifras solicitadas en el recurso, a razón de 375.-€ por hijo, resultan insuficientes incluso para el pago del Colegio, y porque, tal y como se justifica en la sentencia apelada, tiene que haber un remanente que suponga una ayuda para el pago de los alimentos durante el periodo que ostenta la custodia la madre, pese a la guarda y custodia compartida, pues existe la desproporción de ingresos ya tenida en cuenta en primera instancia ( art. 145 del Código Civil , relativo a la proporcionalidad en el pago de los alimentos), debiéndose buscar la consecución del principio 'favor filii'.

En definitiva, dicha partida de alimentos que, a favor de los hijos, el padre abonará a la madre en la suma de 1.250 euros al mes (625 euros por hijo y por 12 mensualidades) los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, se considera por la Sala acorde con el hecho de la guarda y custodia compartida y con la respectiva situación económica descrita en la sentencia.

En dicho sentido, cabe recordar las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11 febrero y 4 marzo 2016 , que determinan que la custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges; y, asimismo, se deben reiterar los principales puntos en los que en la sentencia de instancia se soportaba, pese a la guarda y custodia compartida, la obligación del padre de contribuir a los alimentos durante el tiempo en que lo hijos estuvieran con la madre.

Todo lo cual, 'ex abundantia', se compagina con lo acordado por éste Tribunal en el rollo 152/2018, en el que recayó auto núm. 88/18 de fecha 22.5.2018 (aportado por la parte impugnante y unido al presente rollo de Sala), en el que se estima el recurso de apelación en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales, disponiendo lo que se dirá (el subrayado es añadido): 'Ello por cuanto como es sabido, la pensión de alimentos está destinada a sufragar los gastos indispensables de los hijos contemplados en el artículo 142 del cc , entre ellos los gastos de educación, siendo un hecho notorio que los gastos de colegio constituyen un gasto ordinario de educación en cuanto indispensable para la educación de los hijos, y ello con independencia de si el colegio es público, concertado o privado.

Por lo tanto, incumbe a la madre en cuanto administradora de la pensión de alimentos de los hijos, dada su minoría de edad, destinar la pensión de alimentos que el padre, por decisión judicial, viene obligado a satisfacerle, al pago del colegio en su integridad, no estando facultada para sufragar únicamente el 50% del coste del colegio , pues ningún pronunciamiento judicial existe al respecto, toda vez que pese al establecimiento de una guarda y custodia compartida no se dispuso que cada progenitor se hiciera cargo del 50% de los gastos escolares de los hijos, y sí solo, como vimos que el padre abonara una pensión de alimentos para los hijos de 1.250 euros a la madre, estando por ello la madre obligada a satisfacer con dicha pensión la totalidad de los gastos ordinarios de colegio, esto es, de escolarización además del 50% de los gastos extraordinarios de los menores.'.



TERCERO.- Seguidamente, con relación a la petición relacionada con en número '4.-' del suplico de la impugnación de la sentencia, en el que se pide que se revoque el pronunciamiento de la pensión compensatoria: '..., acordando que no ha lugar a su fijación, o subsidiariamente se fije por el plazo máximo de una por importe de 100 euros mensuales.' .

Se trata de una petición a la que se opone la contraparte y que, en la consideración de la Sala, no puede prosperar en la medida en que los motivos en que la sentencia de instancia fundamentaba la pensión compensatoria -muy inferior a la solicitada por la parte acreedora de la misma-, subsisten tras los argumentos de apelación. Pasando la Sala a reproducir aquellos motivos en que, esencialmente, la sentencia de instancia soportaba la pensión temporal, a saber: Aplicando este concepto de pensión compensatoria al caso se trata de determinar si tras la ruptura matrimonial la esposa ha visto mermado su nivel de vida con respecto al que disfrutaba con anterioridad a la ruptura. En este punto hay que decir que la demandante de la pensión no ha precisado con la suficiente claridad y transparencia lo concerniente a su actual situación pues no sabemos ni siquiera donde reside cuando no le corresponde la guarda y custodia de los hijos las quincenas alternas. Al respecto apreciamos una cierta opacidad y contradicción ya que en la vista de medidas provisionales solicitó que la custodia compartida fuera por quincenas para poder desplazarse a Valencia cuando no estuviera con sus hijos, como así se acordó, si bien ha pasado a pedir que dicha custodia compartida sea semanal, no dando razón alguna de dicho cambio de parecer ni si ello obedece a que dispone de otra vivienda en DIRECCION000 .

Lo que si resulta un hecho es que la Sra. Jacinta , al igual que el Sr. Benito , siguen ostentando la posesión y por tanto el disfrute de la vivienda que constituye el principal patrimonio familiar, toda vez que les corresponde a cada uno por quincenas alternas con ocasión de la guarda y custodia compartida. Teniendo en cuenta este dato resulta que las partes siguen manteniendo en gran medida el nivel de vida que venían disfrutando, pues este se sustentaba principalmente en el disfrute de la vivienda familiar valorada al parecer entre 1.000.000 y un 1.400.000 euros según las propias partes. Por tanto debemos concluir que en cierto modo el nivel de vida no se ha visto alterado al menos durante el tiempo que cada una permanece al cuidado de los hijos.

Por lo demás, y a la vista de la prueba que hemos expuesto la conclusión que alcanzamos es que la señora Jacinta ha compaginado durante los años de matrimonio la familia y sus actividades particulares, tales como aficiones relacionadas con la confección de artesanía ibicenca y su profesión de maestra cuando se le ha presentado. Además, de los apuntes contables relativos a la actividad artesanal de la esposa se deduce con claridad que dicha actividad no era un simple hobby o entretenimiento sino una verdadera actividad comercial.

Si no es así no se explica el elevado número de productos que confeccionaba ni la existencia de albaranes, ya que ello solo puede obedecer a que lo que hacía se destinaba a la venta.

Ahora bien, si partimos de la base de que dicha actividad reportaba 1200 euros al mes como sostiene el esposo, suponemos que en el periodo estival, el beneficio no alcanzaría ni de lejos los ingresos de este y además hay que tener en cuenta que la actividad artesanal de la esposa se ha realizado en el domicilio, lo cual nos debe llevar a presumir que esta ha tenido una especial dedicación a la familia durante los 13 años de matrimonio, frente a la que haya aportado el esposo, máxime cuando han nacido dos hijos del matrimonio.

Es decir, que la economía familiar dependía del Sr. Benito constituyendo los ingresos de la esposa un extra según las propias palabras del Sr. Benito .

Por otra parte y en referencia a los viajes y la vida de lujo descrita por la esposa no podemos deducirla del solo hecho de que el matrimonio haya realizado viajes al extranjero o participado en fiestas, ya que ello no es necesariamente sinónimo de un alto nivel de vida en nuestra sociedad actual, máxime en la isla de Ibiza, ya que todo ello está al alcance de la clase media en general; no se ha acreditado la posesión de ninguna embarcación; ni que los vehículos sean de lujo, dado que desconocemos la versión y matrícula; y los ingresos declarados por el esposo han caído significativamente a partir del año 2011. Por último cabe decir que la participación del esposo en las sociedades relacionadas por la esposa en su escrito de demanda, que al parecer tienen carácter familiar por parte del esposo, no pueden llevarnos a presumir la existencia de mayores ingresos, lo cual además se contradice con el hecho de que la vivienda que constituía el domicilio familiar de las partes esté hipotecada y sea una autoconstrucción tal y como el esposo ha manifestado ya que es arquitecto técnico.

Por lo demás, y teniendo en cuenta las circunstancias que relaciona el art. 97 del CC . para determinar el importe de la pensión compensatoria a falta de acuerdo de los cónyuges, resulta que la esposa no padece enfermedades, cuenta con 41 años, tiene estudios superiores que le permiten ejercer una profesión como así ha hecho en determinados periodos de 2003, 2004, 2005, 2011, 2012, 2013 y 2014 (vida laboral) y realiza o puede realizar una actividad empresarial o comercial por cuenta propia de la que obtener beneficios.

Expuesto cuanto antecede consideramos que lo ajustado en el caso de autos es conceder a la esposa una pensión compensatoria de 550 euros al mes durante dos años a fin de que pueda incorporarse al mercado laboral o retomar su actividad artesanal, y en suma restablecer su vida personal. Además esta cantidad coincide con lo que ella misma estaba dispuesta a admitir conforme al ofrecimiento lanzado a la contraparte al inicio de la vista y a cambio de que el esposo renunciara a la custodia de los hijos, y dado que el esposo tiene solucionado su alojamiento cuando no tiene a sus hijos puesto que convive con sus padres en la vivienda contigua a la familiar.



CUARTO : Solicita, asimismo, la parte impugnante en el punto '5.-' de su impugnación de la sentencia, que se acuerde la división material del inmueble en los términos interesados en nuestro escrito de demanda, contestación e impugnación de la sentencia.

Petición a la que se opone la adversa. Considerando la Sala que no presenta viabilidad en la medida en que, no solo constituye una alteración no consensuada de la vivienda familiar que, como tal, no está prevista en el art. 96 del Código Civil , sino que resultaría contraria a la propia esencia del divorcio y la consiguiente ruptura de la relación familiar la imposición de un pronunciamiento judicial que, en contra de la voluntad de una de las partes (en este caso de la Sra. Jacinta ), fuera propiciatorio de eventuales indisposiciones o enfrentamientos de la expareja, al promocionar una proximidad no deseada.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA IMPUGNACIÓN interpuesta por D. Benito , representado por la procuradora Dª Mónica López de Soria Martínez, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 en fecha 3 de mayo de 2017 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas, seguidos con el número 571/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia complementando , no obstante, el pronunciamiento relativo a los alimentos y gastos extraordinarios, del modo siguiente: - Con carácter general, cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de los hijos que correspondan a sus respectivos periodos de custodia. No obstante, el padre abonará a la madre, como pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, la suma de mil doscientos cincuenta euros (1.250.- €) al mes, seiscientos veinticinco euros (625.-€) por hijo y por doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre; con dicha partida la Sra. Jacinta deberá satisfacer la totalidad de los gastos ordinarios de colegio de ambos hijos, al estar incluido dicho importe en la pensión. Asimismo, cada uno de los progenitores abonará la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos comunes.

2) No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.