Sentencia CIVIL Nº 241/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 14/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00241/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf: 947259950
Fax: 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0002614
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000264 /2017
RECURRENTE: Camila , Gonzalo
Procuradora: MARIA VICTORIA LLORENTE CELORRIO
Abogado: LUIS MARTIN TELLO SAIZ PARDO
RECURRIDO: BANKIA SA
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogada: MARIA JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 241.
En Burgos, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 14 de 2.018,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 264/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, el
Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2.017 , sobre nulidad cláusula
contractual, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelantes, Dª Camila y
D. Gonzalo , representados por la Procuradora Dª María Victoria Llorente Celorrio y defendidos por el Letrado
D. Luis Martín Tello Sáiz Pardo; y, como demandada-apelada, la mercantil 'BANKIA, S.A.' , representada por

el Procurador D. Joaquín Jáñez Ramos y defendida por la Letrada Dª María José Cosmea Rodríguez. Siendo
Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que debo de estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Llorente Celorrio, en nombre y representación de DOÑA Camila y de DON Gonzalo , contra BANKIA S.A. y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad parcial de la cláusula Quinta del préstamo hipotecario concertado entre las partes y dejando sin efecto el pacto en virtud del cual los actores vienen obligados al pago de los gastos y honorarios de Letrados y Procuradores, así como de tercerías y se condena a la entidad demandada a estar y a pasar por esta declaración y al abono a los actores de la cantidad de 418,89 euros, que se corresponde con el 50% de los gastos de notaría y registro, así como el importe abonado a la gestoría, sin hacer mención en cuanto a las costas causadas'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 31 de mayo de 2.018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- Se solicita por la actora la nulidad de la cláusula Quinta Gastos a cargo del prestatario inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de diciembre de 2004 que impone a la parte prestataria el pago de todos los gastos e impuestos que se originen como consecuencia de su otorgamiento, modificación, cancelación y ejecución (nos remitimos a la integra redacción que recoge la sentencia), solicitando que se condene a la BANKIA SA a reintegrarle todas las cantidades pagadas 4.622,20 € Impuesto de Actos jurídicos Documentados, 476,99 € gastos de notaría, 165,59 € honorarios de Registro de la Propiedad, 97,90 € por gastos de gestoría, en total 5.362,38 €, más los intereses legales desde el abono de cada uno de los citados gastos.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en cuanto que declara la nulidad parcial de la cláusula que repercute la totalidad de los gastos a cargo del prestatario y condena al banco a abonar al actor la cantidad de 418,89 € correspondiente a la mitad de los gastos de notaría y RP y la totalidad de los gastos de gestoría, declarando improcedente la reclamación del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Contra tal sentencia se alza la parte actora solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se estime íntegramente su demanda, de modo que se condene a la entidad demandada a reintegrarle todas las cantidades que fueron solicitadas en su demanda (100% gastos notario y registro y el importe del ITPAJD) Se opone al recurso la entidad financiera solicitando la integra desestimación del recurso con imposición a la parte apelante, por lo que ha devenido firme y consentida la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula sobre imputación genérica de gastos al prestatario.

Segundo .- Examinamos cada uno de los gastos reclamados que se discuten en este recurso, al efecto de determinar a quién consideramos la persona obligada al pago de los mismos.

Respecto de los gastos de Notario , la sentencia apelada ha concedido la mitad de lo pedido.

A este respecto conforme lo dicho en otras sentencias, hemos de señalar que el Arancel de los Notarios está regulado por el Real Decreto 1.426/1989, de 17 de noviembre, que en su regla sexta señala: 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de las funciones o servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'. No consta que una de la dos partes haya requerido de forma exclusiva los servicios del Notario que autorizó la escritura, y el hecho que ésta se otorgase según minuta aportada por la entidad financiera no implica que ésta sea quien requiere en exclusiva la intervención notarial, siendo perfectamente posible que ambas partes soliciten la intervención del Notario para redactar una escritura conformada por las condiciones generales de la contratación predispuestas por el banco prestamista. Entra por ello en juego la regla del interesado en el otorgamiento de la escritura notarial que formaliza el préstamo hipotecario, y aquí hemos de señalar que ambas partes están interesadas en su otorgamiento, la entidad financiera en cuanto que con la misma obtiene un título ejecutivo que unido a su inscripción la permite acudir a un procedimiento especial de ejecución en caso de impago del préstamo, y el prestatario en cuanto que con la misma puede obtener un préstamo hipotecario con el cual conseguir financiación para comprar su vivienda habitual, siendo obvio por otra parte que en con el préstamo hipotecario los intereses remuneratorios a pagar son más bajos que un préstamo personal que no precisa del otorgamiento de escritura. Por ello rige el principio de reciprocidad de intereses y ambas partes deben quedar obligadas a pagar por su mitad la minuta del Notario que autoriza la escritura del préstamo hipotecario, y ello conforme lo dispuesto en los arts. 1.289 y 1.138 del CC .

Se confirma la sentencia al condenar al banco a la mitad, 476,99 €.

Sobre los gastos registrales , la sentencia concede la mitad de los reclamados.

El Arancel de los Registradores de la Propiedad aparece regulado por el Real Decreto 1.427/1989, de 17 de noviembre, que en su regla octava señala que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a las personas que hayan presentado el documento...'.

Pues bien, la hipoteca en cuanto derecho real o gravamen que garantiza el préstamo concedido se inscribe a favor de la entidad financiera que concede el préstamo como prestamista y es por ello acreedora con la garantía de la hipoteca, siendo a su vez la principal interesada en tal inscripción con la cual queda garantizado su crédito, pues la inscripción de una hipoteca tiene carácter constitutivo, y su existencia y vigencia es requisito imprescindible para iniciar un procedimiento especial de ejecución hipotecaria contra el deudor moroso que ha incumplido el préstamo. No obstante, hemos de señalar que la hipoteca también favorece e interesa al prestatario, pues gracias al gravamen que representa y que garantiza el cumplimiento del préstamo, el prestatario tiene la opción de obtener financiación para adquirir su vivienda, y sin la misma, ora no tendría acceso a tal financiación ora el préstamo personal que se le concedería tendría un interés más elevado, pues como es sabido sin hipoteca hay mayor riesgo y a mayor riesgo el interés a pagar aumenta, por lo cual no sería abusiva una cláusula que repartiese por partes iguales el pago de los gastos registrales. No obstante, ello, siendo nula por genérica y omnicomprensiva la cláusula que impone al prestatario todos los gastos derivados del préstamo, en aplicación del Arancel de Registrador los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca deben imponerse al banco acreedor en favor del cual se ha inscrito, se debe revocar la sentencia y el banco debe reintegra el 100% de estos gastos, 165,59 euros.

Respecto de los gastos de gestoría , la sentencia de instancia condena a pagar al Banco la totalidad de lo reclamado.

Al ser prestados por una empresa privada no existe normativa que los regule, correspondiendo su pago a quien contrata los servicios de la misma, debiendo presumirse que es la entidad financiera por ser la primera interesada en que se gestione tanto la liquidación del correspondiente impuesto y la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, debiendo señalarse que estamos ante un servicio privado que no es necesario, pudiendo el prestatario asumir personalmente tales tareas de gestión, que no implican gran complejidad como para requerir los servicios de un profesional , o contratar tales servicios con una gestoría de su elección, que puede cobrar honorarios menores, debiendo por lo dicho considerase que estamos ante la imposición al consumidor de un servicio complementario o accesorio no solicitado por el mismo, y que como tal está contemplada por el art. 89-4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 como cláusula abusiva. En este sentido, se confirma la sentencia y se condena al Banco a reintegrar 97,60 € Sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados , la sentencia de instancia considera que su abono corresponde al prestatario.

Entre los gastos que sí corresponde pagar al prestatario y que por ello no puede reclamar al banco prestamista, está el impuesto de actos jurídicos documentados. Y en efecto, el Real Decreto Legislativo nº 1/1993, de 24 de septiembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone en su artículo 8 º que: 'está obligado al pago del impuesto a título de contribuyente , y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: c) en la constitución de derechos reales, aquél en cuyo favor se realice este acto...d) en la constitución de préstamos de cualquier clase, el prestatario', señalando por su parte el art. 15-1 del mismo texto normativo que: 'la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente por el concepto de préstamo'. Por su parte el criterio de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, establecido de modo constante y pacífico, es que tanto en los créditos como en los préstamos con garantía hipotecaria , el sujeto pasivo sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario, y ello considerando que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con la normativa citada. Y por último la reciente Sentencia de la Sala Civil nº 148/2018, de 15 de marzo , confirma el criterio que el mentado impuesto debe ser pagado por el prestatario en cuanto que sujeto pasivo del mismo, con la consecuencia que al pese a ser nula la cláusula que impone al prestatario todos los gastos e impuestos derivados de la escritura de préstamo hipotecario y su posterior registro, el prestatario no puede reclamar al banco prestamista el abono de la cantidad que pagó en concepto de impuesto, pues el pago de tal impuesto corresponde por ley al prestatario, y no cabe en vía civil cuestionar tal imposición, máxime cuando el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la norma tributaria que impone al prestatario el pago de tal impuesto.

Se confirma la sentencia al desestimar la reclamación por el ITPAJD.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, en el sentido que debe declarase la nulidad por abusiva de cláusula sexta, y debe condenarse al banco demandado a reembolsar a los prestatarios demandantes la suma de 740,18 €, más el interés legal devengado por dichas cantidades desde la fecha de su abono por los prestatarios, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia, y hasta su completo pago.

La cantidad que el banco debe reembolsar al prestatario por ser gastos que hubo de haber asumido, devengan el interés legal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues si bien es cierto que hemos dicho que en este caso no es de aplicación el art. 1.303 del CC , hemos de considerar con ello se resarce al prestatario del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debía haber hecho, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva y haber asumido el banco los gastos que le corresponden, que es en definitiva lo que se persigue con la anulación de una cláusula abusiva, que debe ser privada de todo efecto vinculante para el consumidor adherente.

Tercero .- Al estimarse en parte el recurso no se hace imposición de las costas causadas ( artículo 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Victoria Llorente Celorrio, contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos , en el juicio ordinario 264/2017, procede su revocación parcial y en consecuencia, se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 740,18 € más el interés legal devengado desde la fecha de su abono por el prestatario, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de la primera instancia hasta su completo pago, sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias. Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y/o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.