Sentencia CIVIL Nº 241/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 138/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 2 4 1
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
D. Antonio Marín Fernández
Dª. Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCI/A Nº 1 DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA
JUICIO ORDINARIO Nº 866/2016
ROLLO DE SALA Nº 138/2018
En Cádiz, a 10 de septiembre de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido DON Victorino , representado por la Procuradora Sra.
Monserrat Maíquez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Negro Neto.
Como parte apelada ha comparecido DON Sebastián , representado por el procurador Sr. Zambrano
García Raez y asistido por el letrado Sr. Martínez Roquete.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 28/06/2016 en el procedimiento civil nº 866/2016, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia que estimando en lo sustancial la demanda formulada por Don Sebastián contra Don Victorino , 1º declara que forman parte del caudal relicto de Don Pedro Miguel , fallecido el día 21/11/2015,: A) La totalidad del saldo existente a fecha del fallecimiento en la cuenta NUM000 de 4.098'89 euros y la totalidad de 30.000 euros que el demandado retiró de dicha cuenta el 18/11/2015.

B)El 50% del saldo a fecha del fallecimiento de la cuenta IBAN NUM001 de 601'11 euros, así como la totalidad de 6000 euros que el demandado retiró de dicha cuenta mediante traspaso de 18/11/2015.

C) La totalidad de la cantidad de 39.830'03 euros que el demandado retiró de la cuenta IBAN NUM002 mediante traspaso efecctuado el 18/11/2015.

2º condena al demandado Don Victorino a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y restituir al caudal relicto la cantidad de 72.529'47 euros, rectificada en auto de 20/10/2017 por la de 75.830'03 euros, con todos los intereses legales.

3º Condena al demandado al pago de las costas procesales.

Frente a la anterior sentencia la parte apelante alega en primer lugar incongruencia de la misma en la determinación de la cantidad a cuyo pago condena al demandado realizada en el Auto de rectificación de 20/10/2017, motivo del recurso que se resolverá en último lugar en caso de que el recurso formulado no sea estimado en todo o en parte puesto que la parte apelante interesa la revocación total de la sentencia y la desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- Como primero de los motivos del recurso se alega la incongruencia entre las acciones ejercitadas en la demanda y el fundamento del fallo, poniéndose de relieve que en la sentencia que se recurre se ha estimado la demanda con fundamento en la consideración de que los traspasos de cantidades efectuados por el demandado en fecha 18/11/2015 eran donaciones inoficiosas que afectan a la legítima del demandante cuando en la demanda no se había solicitado que tales transferencias se reputen donaciones inoficiosas.

En efecto, en la demanda se ejercitan acciones declarativas de dominio, subsidiariamente de petición de herencia y más subsidiariamente de enriquecimiento injusto por considerar la parte demandante que las cantidades dispuestas por el demandado en fecha 18/11/2015 eran de la exclusiva propiedad del padre fallecido de quien el demandante es su heredero universal según testamento acompañado a la demanda como dcto. Nº 5, de fecha 10/11/2014, en el que el causante legó a su hermano, el demandado, el tercio de libre disposición y nombró heredero del resto de su herencia a su único hijo, el actor.

Ningún obstáculo jurídico existe para que un heredero demande a un legatario a fin de que se declare que determinadas cantidades de las que el demandado dispuso eran propiedad exclusiva del causante fallecido y forman parte de su herencia. A estos efectos, si bien el Tribunal Supremo mantiene como doctrina que 'el simple título de heredero no es suficiente para ejercitar la acción reivindicatoria o la declarativa de domino' ( STS de 16/05/2000), también ha reconocido en ocasiones la posibilidad de que personas llamadas por ley a la sucesión de otra, ya fallecida, defiendan los derechos de que esta última fuera titular. Pero ello siempre que la acción se ejercitara en beneficio de la herencia, como el caso de la sentencia de 17 Jun. 1963; o porque la demandante, esposa del fallecido, fuera albacea testamentaria o administradora de hecho de la herencia, como en el de la sentencia de 14 May. 1971; o en fin, porque la parte demandante fuera heredera única de los titulares del bien o heredera testamentaria universal y única, de modo que resultara superflua la partición, como en los casos de las sentencias de 16 Feb. 1987 y 9 May. 1997.

En este caso, consideramos que el hijo como heredero universal de su padre está legitimado para ejercitar una acción declarativa de dominio a fin de integrar debidamente la herencia del causante antes de proceder a su partición junto con el resto de bienes dejados por aquél.

La parte apelante no discute que las cantidades a las que se ha hecho referencia, 30.000 euros traspasados desde la cuenta 7023 y 39.803'30 euros traspasados desde la cuenta NUM002 , eran de propiedad exclusiva del causante, conclusión alcanzada en la sentencia de instancia que no se pone en duda en el escrito de recurso. Sí se rechaza que la totalidad de los 6000 euros traspasados por el demandado en la indicada fecha 18/11/2015, fuera de la exclusiva propiedad del causante pues ambos, causante y demandado, eran cotitulares de la cuenta y no se ha podido demostrar el origen de los fondos de la misma; esta afirmación contenida en el párrafo cuarto del Fundamento de Derecho 4º de la sentencia, no se ha puesto en duda por ninguna de las partes, existiendo una incongruencia interna de la sentencia entre dicho fundamento y el apartado 1º b) del fallo, de ahí la procedencia de rectificar la sentencia en tanto que es incorrecto que la totalidad de los 6000 euros formen parte de la herencia del causante, en todo caso serían 3000 euros, por lo que la cantidad total propiedad del causante en el sentido de que forma parte de su herencia, no sería como se concluye en la instancia la de 75.830'03 euros, sino la de 72.830'03 euros, debiendo rectificarse el apartado 1º b) del Fallo de la sentencia de instancia en el sentido de que donde dice la totalidad de 6000 euros debe decir la cantidad de 3000 euros.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso hace referencia a la improcedencia de considerar como se hace en la sentencia de instancia que las cantidades de las que ha dispuesto el demandado el día 18/11/2015, traspasándolas desde cuentas de la cotitularidad de causante y demandado a cuentas de titularidad exclusiva de éste, con poder de disposición del causante e incluso a su petición, puedan considerarse donaciones inoficiosas sin que se haya ejercitado la acción de declaración de inoficiosidad de las donaciones o disposiciones a título gratuito y sin contabilización de todo el haber hereditario habida cuenta de que el demandado es legatario de un tercio de la herencia. En efecto así es y si bien en la demanda no se pide que el demandado abone al actor las cantidades dispuestas sino que las reintegre o restituya al caudal hereditario, consideramos que esta segunda acción de condena no puede ser estimada sin perjuicio de que dichas cantidades que eran propiedad del causante y fueron donadas o permitidas sus transferencias por el causante a su hermano sean tenidas en consideración en la partición de la herencia y ello por la razón fundamental de que siendo el demandado legatario de parte alicuota de la herencia, del tercio de libre disposición, y no habiéndose procedido a la valoración y partición de la herencia, no puede conocerse si las cantidades traspasadas por aquél mediante la utilización de un poder otorgado al efecto por el causante, se pueden imputar realmente a su cuota que le ha sido atribuida por medio de legado y sobre todo si afectan o no a la legítima del hijo y heredero.

En efecto y en relación con la primera de las razones expuestas, el Tribunal Supremo ha reiterado la asimilación del legatario de parte alícuota con el heredero y así en sentencia de 12/06/2006, señala 'pese a la dicción literal del artículo 1.058 del Código Civil, el motivo ha de ser desestimado, pues si bien el artículo 660 del mismo código distingue entre heredero y legatario considerando que el primero sucede a título universal y el segundo a título particular, no puede desconocerse la asimilación a ciertos efectos de la figura del legatario de parte alícuota a la del heredero en cuanto acreedor de una parte de la herencia. Así ha de entenderse que el régimen del legado de parte alícuota -que en este caso atribuyó el testador a sus sobrinos demandantes- es distinto del legado de cosa específica -cualquiera que sea la posición doctrinal que se adopte acerca de su naturaleza- por la afinidad entre aquel legado y la herencia, derivada en ambos de la común atribución indeterminada de bienes -aunque sea por diferente título- que obliga a que se concrete o materialice mediante la partición el contenido económico para fijar la parte que le corresponde a uno y otro. Al respecto, la sentencia de esta Sala de 22 de enero de 1963 ya señaló que 'dada la naturaleza, alcance y efecto de esta especie de legado y la ausencia de su reglamentación en nuestro Código Civil, deben serle aplicables determinados preceptos legales relativos al heredero, y muy especialmente aquellos cuyo fin inmediato es el conocimiento por el sucesor del patrimonio en que haya de participar, su cuantía y composición, punto en el que la semejanza entre el heredero y el legatario de parte alícuota aparece más destacada''.

Por otro lado y en relación con la segunda de las razones expuestas, no cabe una condena a restituir al caudal relicto una cantidad determinada sin que se haya efectuado con anterioridad la colación y la partición de la herencia; a estos efectos, el Tribunal Supremo ha señalado 'La colación, tal como la contempla el artículo 1035 del Código civil, la ha estudiado la doctrina y desarrollado la jurisprudencia (así, sentencias de 17 de diciembre de 1992 EDJ 12541, 21 de abril de 1997 EDJ 2337, 15 de febrero de 2001 EDJ 1253, 24 de enero de 2008 EDJ 5015) es la adición intelectual al activo hereditario que hacen los legitimarios, del valor de los bienes que han recibido del causante a título gratuito. La colación lleva a una menor participación en la herencia, que será equivalente a lo que recibió gratuitamente en vida del causante, lo que, desde luego no evita las operaciones de computación e imputación que prevén los artículos 818 y 819 del Código civil. El modo de practicar la colación, como operación no tanto de la partición sino como previa a la misma, es por adición contable a la masa hereditaria del valor de los bienes donados (como dice literalmente la sentencia de 17 de diciembre de 1992 EDJ 12541), cuyo valor será el del momento de la partición, como dice el artículo 1045 del Código civil (así, sentencia de 8 de julio de 1995 EDJ 3482 y las más recientes de 14 de diciembre de 2005 EDJ 230435, 18 de octubre de 2007 EDJ 184348)' ( STS de 19/05/2011).

Si bien en este caso, el demandado, legatario del tercio de libre disposición, no es heredero forzoso o legitimario, solo tendría el deber de colacionar lo recibido de su hermano a título gratuito si dichas disposiciones afectaran a la legítima del hijo; en este sentido, el Tribunal Supremo ha señalado 'El donatum comprende, a efectos del cómputo de la legítima, todas las atribuciones a título gratuito. No es baldío recordar algunos conceptos, como ya hizo la sentencia del 24 enero 2008: El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum; así lo dicen expresamente las sentencias de 17 de marzo de 1989 y 28 de septiembre de 2005 y se refieren a ello las de 21 de abril de 1990, 23 de octubre de 1992 y 21 de abril de 1997. Artículo 818 del Código civil.' ( TS 1ª 29-11-12).

El Tribunal Supremo también ha explicado 'El sistema se califica como de reglamentación negativa, dado que la ley deja al causante disponer de sus bienes en la confianza de que va a cumplir voluntariamente, y por cualquier título, el deber de atribución y confiere al legitimario ( artículo 763.2 del Código Civil ), para el caso de que se superen en su perjuicio los límites establecidos, la facultad de ejercitar las acciones de defensa cuantitativa de su legítima, con la reclamación del complemento ( artículo 815 del Código Civil ), la reducción de legados excesivos ( artículos 817 y 820 del Código Civil y sentencia de 24 de julio de 1.986) o, en su caso, de las donaciones inoficiosas ( artículos 634, 651, 819 y 820 del Código Civil), aunque estén ocultas bajo negocios aparentemente onerosos ( sentencia de 14 de noviembre de 1.986, EDJ 7308)' ( STS 28/09/2005).

En consecuencia, no es procedente condenar al demandado a reintegrar o restituir a la herencia las cantidades recibidas del causante a título gratuito o dispuestas por aquél con el consentimiento o a petición del causante sin que previamente se haya procedido a la fijación de los bienes que quedaren a la muerte del testador, determinación del valor líquido de dichos bienes, agregación del valor contable de las donaciones colacionables, pues todos estos pasos son necesarios para la determinación de la legítima del heredero forzoso, lo cual no se ha solicitado en este procedimiento.

Conforme a lo expuesto, el recurso debe ser estimado parcialmente, rectificándose el fallo en los términos expuestos y dejándose sin efecto la condena contenida en el apartado 2º del mismo, lo que lleva consigo dada la parcial estimación de la demanda que no proceda hacer imposición alguna de las costas causadas en primera instancia conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LECivil.



CUARTO.- La parcial estimación del Recurso de Apelación lleva consigo que no se haga imposición alguna de las costas causadas conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DON Victorino , contra la sentencia de fecha 28/06/2016 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Puerto de Santa María en los autos ya citados, REVOCAMOS la misma en el único sentido de rectificar el apartado 1º B) de su fallo, donde dice 6000 euros debe decir 3000 euros y en el sentido de dejar sin efecto la condena a la restitución de cantidad contenida en el apartado 2º del fallo, sin hacer imposición alguna de las costas causadas ni en primera ni en segunda instancia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.