Sentencia CIVIL Nº 241/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 905/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 905 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Castellón
Juicio Ordinario número 541 de 2016
SENTENCIA NÚM. 241 de 2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Magistrados:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
_____________________________________
En la Ciudad de Castellón, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada
el día 4 de septiembre de 2017 y el Auto de subsanación de fecha 11 de septiembre de 2017 por la Ilma. Sra.
Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos
en dicho Juzgado con el número 541 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Jose Ramón , representado/a por el/a Procurador/a D/ª.
M.ª Jesús Margarit Pelaz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Enrique Corujo Dominguez, y como apelados,
Comunidad de Propietarios DIRECCION000 n.º NUM000 de L'Alcudia (Valencia), representado/a por el/
a Procurador/a D/ª. Rafael Breva Sanchís y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Pablo José Vázquez Ruiz y
Bigeco, S.A., en situación procesal de rebeldía.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador D. Rafael Breva Sanchís en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE ALCUDIA, VALENCIA DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados a que realicen las obras de reparacion de los vicios y defectos de construccion existentes en el antepecho de la fachada principal, en la fachada principal y en la fachada posterior y medianera, según indica le informe pericial presentado y bajo la inspección técnica de D. Pedro Jesús , conforme lo expuesto en el fundamento de derecho quinto, y descontando elimporte de 6.000 euros.

Y, DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados a que abonen a la parte actora la suma de 2.252,79, mas intereses legales.

Con expresa condena en costas procesales a la parte demandada.-'.

En fecha 11 de septiembre de 2017 se dictó Auto de subsanación, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' ACUERDO SUBSANAR/RECTIFICAR EL ERROR material manifiesto cometido en la redaccion de la sentencia dictada en los presentes autos, en el Fundamento Juridico Sexto de la sentencia en los terminos expuestos en el razonamiento jurídico de la presente resolución, quedando redactado en los siguientes términos: 'De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación sustancial de la demanda conlleva expresa condena en costas procesales a la parte demandada'.-'

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Jose Ramón , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora, subsidiariamente, estime parcialmente el recurso y sin imposición de costas de instancia y, en todo caso, sin imposición de costas de la apelación.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de enero de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 25 de mayo de 2018 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 27 de junio de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida en cuanto resulten contrarios a los siguientes:
PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 n.º NUM000 de LAlcudia de Valencia formuló demanda frente a la empresa promotora del edificio donde se ubica dicha comunidad, que es la mercantil Bigeco SA, frente a quien fuera la constructora de la misma, la también mercantil Ker-Dua SL, y frente al arquitecto técnico de la obra, D. Jose Ramón , en ejercicio de la acción de responsabilidad derivada del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, pidiendo se condene solidariamente a los demandados a que realicen las obras de reparación de los vicios o defectos existentes en el antepecho de la fachada principal, en la fachada delantera y en la fachada posterior y medianera, según se indica en el informe pericial que acompaña a la demanda y bajo la inspección técnica de D. Pedro Jesús , que es el técnico que lo ha elaborado, solicitando en segundo lugar la condena de los demandados a abonarle la cantidad de 2.737,79 €, por los trabajos de las obras preventivas para la estabilización del peto de la fachada que la comunidad se ha visto obligada a realizar en cumplimiento del requerimiento efectuado por el Excmo. Ayuntamiento de LAlcudia, imponiendo expresamente el pago de las costas a la parte demandada.

La mercantil Bigeco SA ha sido declarada en situación procesal de rebeldía y la representación de D. Jose Ramón ha contestado a la demanda y se ha opuesto a la misma oponiendo la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por la petición de que las obras de reparación se realicen bajo la inspección técnica de D. Pedro Jesús , lo que le fue rechazado en el acto de la Audiencia Previa, alegando igualmente la excepción de caducidad y/o prescripción de la acción ejercitada, negando su responsabilidad en los daños reclamados.

Por Auto dictado en fecha 18 de noviembre de 2016 se ha archivado el procedimiento respecto de la mercantil Ker-Dua SL,por haber sido declarada en situación de concurso.

La Sentencia dictada en primera instancia, tras rechazar que hubiera transcurrido el plazo de garantía y que la acción se encontrara prescrita, ha estimado de forma sustancial la demanda presentada frente a los otros dos demandados, a quienes ha considerado responsables de los defectos que se señalan, y les ha condenado de forma solidaria a que realicen las obras de reparación de los vicios o defectos de construcción existentes en el antepecho de la fachada principal, en la fachada principal y en la fachada posterior y medianera, según se indica en el informe pericial presentado y bajo la inspección técnica de D. Pedro Jesús , conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho quinto, descontado del importe de esa reparación la cantidad de 6.000 €, y condenando además a ambos demandados a que solidariamente abonen a la actora la suma de 2.252,79 €, más intereses legales y las costas de la instancia.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de D. Jose Ramón , alega en el mismo y en primer lugar la existencia de error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba en relación a las excepciones planteadas de caducidad y/o prescripción de la acción, al mostrar su disconformidad con que se hayan catalogado los daños objeto del procedimiento como estructurales, negando que se pueda estimar que la fachada sea un elemento estructural y que pueda considerarse a estos efectos como un elemento asociado a un elemento estructural, o que las patologías de la fachada afecten a la estabilidad del edificio o a la seguridad de las personas.

En segundo lugar invoca la infracción en la aplicación del derecho en cuanto en el fallo de la Sentencia se ha estimado que las obras de reparación se deben realizar bajo la inspección técnica de D. Pedro Jesús , para lo que entiende que no existe amparo legal alguno.

Finalmente se opone a que se hayan impuesto a esa parte las costas de la instancia por entender que nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda, lo que rechaza ya que considera que de la reclamación efectuada tan sólo se ha acogido un 77,17% de lo solicitado.

En segundo lugar expone otro argumento para rechazar esa imposición de costas de la instancia, que es la existencia de dudas de hecho y de derecho, en cuanto se ha entendido que aunque la fachada no es un elemento estructural sí que esa patología se encuentra asociada a un elemento estructural.

Solicita por todo ello la integra desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora, y de forma subsidiaria que se estime parcialmente el recurso y que se deje sin efecto la imposición de costas de la instancia, y en todo caso sin imposición de costas de la apelación.



SEGUNDO.- Es por tanto el primero de los motivos del recurso de apelación que debemos resolver el que se refiere a que ha transcurrido el plazo de garantía y de prescripción de la acción ejercitada cuando se ha planteado la demanda, en cuanto se ejercita en la misma la acción de responsabilidad del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Conviene comenzar recordando al respecto lo que esta Sala ha expuesto con anterioridad, pudiendo citar por ser de fecha más reciente nuestra Sentencia núm. 198 de 24 de mayo de 2018, en cuanto nos hemos referido a que ' conforme al art. 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ), las acciones para exigir la responsabilidad que prevé por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, resultando además preciso a la vista del art. 17 de la misma Ley que hayan aparecido en el correspondiente plazo de garantía, que es de 1 año para los defectos de terminación o acabado, 3 años para los que supongan incumplimiento de los requisitos de habitabilidad y de 10 años para los denominados defectos estructurales(' vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio'), a contar desde la recepción de la obra o fecha sustitutiva aplicable en función de los casos conforme al art. 6 de la misma Ley . Como dijimos en nuestras Sentencia de 1 de julio de 2010 y 17 de enero de 2013 a propósito de esta normativa de la LOE, 'debe empezar por señalarse que el sistema de la misma distingue entre un plazo de garantía en función de la naturaleza de los defectos (art.

17 ) y un plazo de prescripción (art. 18), que fija en dos años desde el momento en que se produzcan, esto es, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S. 14, de 26 de febrero del 2008 , desde el día en que los defectos constructivos aparecen.

En consecuencia, la vigencia de la acción se subordina a que el defecto, según su naturaleza, aparezca o se exteriorice dentro del plazo de garantía correspondiente, y que se ejercite dentro del plazo reseñado, sin perjuicio de las posibilidades interruptivas de la prescripción conforme a las previsiones legales, siendo incumbencia del perjudicado la prueba del primer aspecto (como ya había sentado nuestro Tribunal Supremo -Sentencia de 17 de junio del 2002 - a propósito de la responsabilidad decenal del art. 1.591 del C. Civil ) y de quien alega la prescripción su concurrencia (pese a lo que ha sido defendido al respecto obviando las posibilidades de su renuncia, al margen de que, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, S.1, de 26 de marzo del 2010 , se trata de una excepción que de apreciarse, por extinguir la acción, ha de ser probada en todos los particulares en que se funda por la demandada que la invoca en su favor en apoyo de sus pretensiones absolutorias).

Fruto de lo expuesto es que debe determinarse en primer lugar la naturaleza de los defectos existentes y, sobre su base y fecha de aparición, determinar si concurre la prescripción siempre que se hayan dado en el correspondiente periodo de garantía. Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid antes citada, producidos los defectos fuera del plazo legal de garantía ha caducado la acción y ya no juega plazo de prescripción alguno porque la manifestación de los defectos constructivos dentro del plazo de garantía es presupuesto legal necesario para que surja la responsabilidad y obligación de reparar por los vicios constructivos.

El art. 17 de la LOE viene a distinguir entre defectos estructurales, para los que fija un plazo de garantía de 10 años; defectos de habitabilidad, para los que el plazo de garantía se reduce a 3 años; y defectos de mera terminación o acabado, para los que se fija un plazo de un año. En todos los casos dicho plazo debe computarse desde la recepción de la obra sin reservas o desde su subsanación, estableciendo el art. 6 de la LOE que la recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste, debiendo constar en un acta con el contenido y firmas que marca dicho precepto legal, debiendo tener lugar, salvo pacto expreso en contrario, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor, entendiéndose tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.' En el caso que nos ocupa no existe controversia en cuanto a que según resulta de los documentos número 8 y 9 de la demanda, la recepción de la obra y el certificado final de la misma tuvieron lugar en fecha 15 de mayo de 2008, siendo que en el hecho segundo de la demanda se establece que los defectos fueron apreciados a finales del año 2014, habiendo encargado el informe pericial en el mes de septiembre de 2014, por lo que únicamente sí se trata de defectos estructurales su aparición se habría producido dentro del plazo de garantía a que antes nos hemos referido, encontrándose fuera del mismo si se conceptúan dichos defectos como de habitabilidad o de mera terminación o de acabado, por lo que únicamente si se trata de defectos estructurales habría que determinar si cuando se presentó la demanda el día 23 de marzo de 2016 habría transcurrido desde la aparición de esos defectos el plazo de dos años antes referido.

En el caso que nos ocupa los defectos por los que se reclaman en la demanda son el desprendimiento del revestimiento interior del mortero del antepecho recayente a la fachada principal, la pérdida de verticalidad del antepecho de la fachada y de la propia fachada y la existencia de lesiones en los revestimientos de la fachada posterior y medianera.

La Juez de instancia ha apreciado que la fachada no es un elemento estructural, pero siguiendo las explicaciones del perito de la parte demandante Sr. Pedro Jesús ha considerado que se trata de un elemento de cierre y que está apoyada directamente en la estructura, por lo que está asociado a un defecto estructural, de forma que ha entendido que la aparición de estos defectos se ha producido antes de haber transcurrido el plazo de garantía y que tampoco se ha presentado la demanda después del plazo de prescripción, por lo que ha rechazado dichas excepciones.

Tal y como antes hemos expuesto el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación al referirse en su apartado primero a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación indica que los daños materiales ocasionados en el edificio deben haber tenido lugar dentro del plazo de diez años desde la fecha de la recepción de la obra cuando ' afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio', por lo que consideramos que,como se defiende en el recurso,deben tratarse de daños que se hayan producido en elementos estructurales del edificio y además que tales daños hayan comprometido directamente la resistencia mecánica la estabilidad del edificio.

Hemos tratado esta cuestión en la Sentencia antes mencionada de esta Sala donde hemos establecido que para considerar que nos encontramos ante defectos estructurales ' es preciso conforme a dicha norma legal que se comprometa directamente la resistencia y estabilidad del edificio, lo que no supone asumir una concepción estricta de lo que debe entenderse por vicios estructurales conforme a la LOE sino estar a los requisitos acumulativos que exige (no solo la naturaleza del elemento constructivo aceptado), posición ésta en modo alguno extraña en la doctrina pese a lo dicho en el recurso, pues de hecho viene a significarse que vienen a comprender el supuesto propio de ruina física en el ámbito de la responsabilidad decenal art. 1.591 del C.

Civil , lo que implica un riesgo de pérdida del edificio, pudiendo citarse al respecto el trabajo de Cadarso Palau titulado 'El sistema de responsabilidad civil en la construcción' contenido en el libro 'Cuestiones prácticas sobre la aplicación del artículo 1.591 Cc y la LOE de 1999. Especial referencia a los artículos 13 y 14 LEC en relación con el artículo 17 de la LOE ' (Estudios de Derecho Judicial n.122, CGPJ, 2007)'.

En el caso que nos ocupa la totalidad de los defectos, como hemos expuesto, afectan a las fachadas del edificio, habiendo admitido el propio perito de la parte demandante Sr. Pedro Jesús , como indica la Juez de instancia, que la fachada no es un elemento estructural sino de cierre, pero añade que está apoyada directamente en un elemento estructural, por lo que ha considerado que está asociado a un elemento estructural, asociación que no cabe deducir de la Ley de Ordenación de la Edificación que según ya hemos expuesto se refiere a que los daños se encuentren en un elemento estructural, de forma que no siéndolo la fachada no parece que pudiera tener esa consideración, que fue lo que indicó la perito de la parte demandada que negó que los daños reclamados puedan considerarse defectos estructurales.

Coincidieron ambos peritos en afirmar que los pilares están revestidos por lo que no es posible a simple vista determinar que, como se afirma en el informe pericial que se ha acompañado a la demanda, existen errores de replanteo en el revestimiento de esos pilares.

Pero es que además, como hemos expuesto es preciso también que los daños ' comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio', lo que no se ha demostrado, habiendo reconocido el perito de la parte demandante que los daños reclamados no hacen temer por la estabilidad del edificio,aunque añadió que se trata de daños que pueden poner en riesgo otros elementos del edificio, por lo que al no concurrir tampoco este segundo requisito consideramos que no cabe entender que nos encontremos ante daños estructurales, por lo que tratándose en todo caso de daños que afectan a la habitabilidad del edifico su aparición se ha producido después del plazo de tres años de garantía previsto en la norma, al haber tenido lugar la recepción de la obra, según recordamos de nuevo, el día 15 de mayo de 2008, apareciendo los defectos en el mes de septiembre de 2014, por lo que su reclamación ha sido extemporánea debiendo acoger la excepción planteada en este sentido por la parte demandada, y estimar con ello el motivo del recurso y el propio recurso de apelación, en cuanto procede que se desestime la demanda en relación a esa parte que ha apelado la Sentencia, sin que sea necesario entrar en otras consideraciones que se plantean en el recurso con carácter subsidiario.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la instancia del demandado D. Jose Ramón se imponen a la parte demandante, al desestimar la demanda frente al mismo y a tenor de lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otra parte, respecto a las costas de la alzada no se realiza expresa imposición al haber estimado el recurso de apelación y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Deberá además procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Jose Ramón , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Castellón en fecha 4 de septiembre de dos mil 2017 y el Auto de subsanación de fecha 11 de septiembre de 2017, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 541 de 2016, REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de desestimar la demanda interpuesta frente a D. Jose Ramón , a quien se absuelve de las pretensiones deducidas en la demanda, imponiendo el pago de las costas devengadas en la instancia a dicho demandado a la parte actora .

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

No se realiza expresa imposición de costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en proceso de cuantía que no excede de 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.