Sentencia CIVIL Nº 241/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2072/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-17/000138
NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2017/0000138
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2072/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 33/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Pedro Jesús
Procurador/a/ Prokuradorea:CARLOS TOMAS MORENO ORTUETA
Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE RUIZ DEL MORAL
Recurrido/a / Errekurritua: Montserrat
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a/ Abokatua: DAVID HIDALGO FERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº 241/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho..
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales
contencioso 33/2017 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , a instancia de Pedro
Jesús apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. CARLOS TOMAS MORENO ORTUETA y
defendido por la Letrada Sra. MARIA JOSE RUIZ DEL MORAL, contra Dª. Montserrat apelada - demandante,
representada por la Procuradora Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendida por el Letrado
D. DAVID HIDALGO FERNANDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/10/2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la UPAD de 1ª Instancia nº1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 20 de Octubre de 2.017, cuya parte parte dispositiva dice así: 'Que estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gabilondo, en nombre y representación de Dª Montserrat , frente a D. Pedro Jesús , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación con los menores Rafael , Julia y Mario : - Se atribuye a la madre, Dª Montserrat , la guarda y custodia de los tres hijos menores de edad, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

- No se estima conveniente establecer régimen de visitas a favor de D. Pedro Jesús , sin perjuicio de su posibilidad de instar un procedimiento de modificación de medidas si variasen las circunstancias actuales.

- Se establece expresamente la prohibición de que los menores pueda salir del territorio nacional en compañía de su padre, sin el previo consentimiento expreso de la madre o autorización judicial.

- D. Pedro Jesús abonará la cantidad de 150 euros mensuales, en concepto de alimentos por cada uno de sus tres hijos (450 euros en total), cantidad que deberá ser ingresada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución, con el prorrateo correspondiente en cuanto a lo que reste del mes, siendo ingresada en la cuenta bancaria que Dª Montserrat designe al efecto, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento. Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2018. Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad, previa su justificación.

Tanto la obligación de pago de alimentos como de gastos extraordinarios se prolongarán hasta el momento en el que cada uno de los hijos, alcanzando la mayoría de edad, sea independiente económicamente.

No hay expresa imposición de costas a ninguna de las partes de este procedimiento.'

SEGUNDO. - Por la representación procesal de D. Pedro Jesús se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de Octubre de 2.017, dictada por la UPAD de 1ª Instnacia nº1 de DIRECCION000 . Tras la admisión de dicho recurso, se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo el 14 de Mayo de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas en la ley.



CUARTO. - Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1)Demanda en ejercicio de la acción de determinación de guarda y custodia, régimen de visitas y pension alimenticia interpuesta por Dña. Montserrat contra D. Pedro Jesús .

Destacamos de la demanda : -Las partes han mantenido una relacion de pareja conviviendo de forma estable hasta la fecha de la presente demanda siendo el último domicilio familiar en DIRECCION001 c/ DIRECCION002 número NUM000 , NUM001 .

-Fruto de tal relación han nacido tres hijos Rafael , Julia y Mario en Murcia los días NUM002 -2007, NUM003 -2009 y NUM004 -2015 en DIRECCION000 .

-No le resulta posible a la parte demandante acreditar los ingresos del demandado.

-Se propusieron como medidas : En relación a la guarda y custodia de los tres hijos ( atribución a la madre ) siendo la patria potestad compartida; se propuso igualmente un régimen de visitas fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el domingo a las 20:00 horas, con disfrute por parte siguales de los períodos de vacaciones; en relación a la pensión de alimentos se propuso el deber del padre de contribuir a la pensión alimenticia de los tres hijos con un importe de 450 euros al mes actualizables conforme a la variación del IPC publicado por el INE.

(2)El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 2 de Marzo de 2017 ha contestado a la demanda.

(3)Consta una diligencia negativa de emplazamiento expedida el día 16 de Marzo de 2017 por el Juzgado de Paz de DIRECCION001 en la que se informa por parte de D. Montserrat '(-.) que el interesado se marchó de ese domicilio hace unos cuatro meses y no le dijo donde iba, manifiesta igualmente que no le ve por DIRECCION001 '.

Mediante Diligencia de Ordenacion de 21 de marzo de 2017 se acordó la averiguación del domicilio del demandado mediante el Punto Neutro Judicial.

A instancia del resultado obtenido en el Punto de Encuentro Judicial se intentó verificar el emplazamiento en DIRECCION000 siendo el resultado negativo como consta en los folios 41 y 42 de las actuaciones.

Se ha librado exhorto a la Oficina Judicial del Registro y Reparto de los Juzgados de Primera Instancia de Bilbao al constar como domicilio en el Punto Neutro Judicial el de CALLE000 numero NUM005 , NUM006 siendo el resultado de la diligencia negativo.

Constando nuevo domiclio en Murcia CALLE001 número NUM007 - NUM008 se libró exhorto a la oficina Judicial del Servicio Común de Registro y Reparto de Asuntos de Murcia siendo el resultado nuevamente negativo como consta a los folios 53 y ss. de las actuaciones.

A la vista de lo que antecede y evacuado traslado a la parte demandante mediante escrito de 23 de Junio de 2017 solicitó el emplazamiento edictal lo que se acordó mediante Diligencia de Ordenacion de 4 de Julio de 2017.

(4)Se ha dictado diligencia de ordenación de 14 de septiembre de 2017 en la que, entre otros extremos, ha sido declarado en situación procesal de rebeldía D. Pedro Jesús .

(5)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 1 de DIRECCION000 de fecha 20 de Octubre de 2017 cuyo FALLO fue el siguiente: 'Que estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gabilondo, en nombre y representación de Dª Montserrat , frente a D. Pedro Jesús , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación con los menores Rafael , Julia y Mario : - Se atribuye a la madre, Dª Montserrat , la guarda y custodia de los tres hijos menores de edad, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

- No se estima conveniente establecer régimen de visitas a favor de D. Pedro Jesús , sin perjuicio de su posibilidad de instar un procedimiento de modificación de medidas si variasen las circunstancias actuales.

- Se establece expresamente la prohibición de que los menores pueda salir del territorio nacional en compañía de su padre, sin el previo consentimiento expreso de la madre o autorización judicial.

- D. Pedro Jesús abonará la cantidad de 150 euros mensuales, en concepto de alimentos por cada uno de sus tres hijos (450 euros en total), cantidad que deberá ser ingresada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución, con el prorrateo correspondiente en cuanto a lo que reste del mes, siendo ingresada en la cuenta bancaria que Dª Montserrat designe al efecto, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento. Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2018.

Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad, previa su justificación.

Tanto la obligación de pago de alimentos como de gastos extraordinarios se prolongarán hasta el momento en el que cada uno de los hijos, alcanzando la mayoría de edad, sea independiente económicamente.

No hay expresa imposición de costas a ninguna de las partes de este procedimiento.

(-)'.

(6)D. Pedro Jesús ha interpuesto recurso de apelación contra la citada resolución solicitando a favor del progenitor no custodio el régimen de comunicación y visitas interesado en el cuerpo del escrito y asímismo el abono de la pension previamente pedido sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Se alegó en esencia : -Aplicacion incorrecta del artículo 93 en relación con los artículos 142 y ss del CC así como el artículo 94 igualmente en relación con el artículo 160 y 161 todos del mismo texto legal .

La ignorancia del procedimiento seguido frente al apelante le impidió indicar que reside en DIRECCION000 piso NUM009 de la casa numero NUM010 de la CALLE002 como subarrendatario de una habitación con derecho a uso de los elementos comunes de la casa ( cocina, cuarto de baño y sala ) de D. Víctor arrendatario a su vez de D. Vidal . Está abonando una renta mensual de 200 euros. Carece de empleo y percibe una RGI y prestación complementaria de vivienda con derecho a la percepción de 834,97 euros si bien en Noviembre percibió 556,64 euros.

-La prestación alimenticia ha de ser proporcional al caudal de quien da y a las necesidades de quien lo recibe. El apelante percibe 834,97 euros de los que 200 euros van destinados al alquiler. Si tuviera que pagar 450 euros le quedarían 184,79 euros. Por lo que solicita que en cuanto se mantenga esta situación la cuantía a abonar por cada hijo sea de 85 euros.

En la página 4 del escrito de recurso propone el régimen de visitas, estancias y comunicaciondel apelante con los menores.

La representación procesal de Dña. Montserrat se ha opuesto al recurso de apelación instado de contarrio interesando su desestimación con imposición de costas.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.- Previo.-Situación de rebeldía del apelante.

En el FJ
PRIMERO epígrafe (3) de la presente resolución se han puesto de manifiesto las actuaciones realizadas para emplazar al ahora apelante siendo su resultado infructuoso.

En el Auto de fecha 21 de febrero de 2018 el Tribunal en el FJ

TERCERO llegó a la conclusión de que la situación de rebeldía procesal del ahora apelante no fue imputable al mismo por lo que no tuvo conocimiento de la existencia del presente procedimiento.

En consecuencia el Tribunal consideró acorde a derecho la admisión en la alzada de la documental presentada y adjuntada al escrito de apelación y ello en aplicacion del artículo 460.3 de la LEC .

Por lo que el Tribunal rechaza que sea en otro procedimiento, procedimiento de modificación de medidas definitivas, tal y como propone la parte apelada, en el que el ahora apelante realizara su propuesta en torno al régimen de visitas y comunicaciones y en relacion a la pensión alimenticia a satisfacer a sus tres hijos.

En consecuencia el Tribunal va a examinar en la presente resolución los capítulos precedentes ( visitas y pension alimenticia ) a los que se contrae el presente procedimiento.

(1)Régimen de vistas y comunicaciones del apelante D. Pedro Jesús con sus tres hijos menores.

La juzgadora de instancia no consideró conveniente el establecimiento de régimen de visitas a favor del D. Pedro Jesús y ello '(-) dado el tiempo transcurrido sin que los menores hayan mantenido contacto con su padre, y valorando además que se desconoce tanto el lugar como el estado en que se encuentra (-)'.

De la documentación aportada con el escrito de recurso, la cual fue admitida en la alzada mediante Auto de 21 de febrero de 2018, consta que el apelante reside en la localidad de DIRECCION000 en régimen de subarriendo.

El derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94 , 160 y 161 del Código Civil , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho -deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores ( arts. 94, párrafo segundo , y 161 CC ), siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, al objeto de procurarles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, o situaciones de violencia en el ámbito familiar por parte de quien pretende este derecho ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 , 9 julio 2002 , 21 noviembre 2005 y 11 febrero 2011 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 , 17 septiembre 1996 , 25 abril 2011 y 31 enero 2013 ). En este sentido, el art. 94, párrafo primero, inciso segundo, del CC , permite al Juez limitar o suspender el ejercicio del derecho de visita si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Por lo que conocido el domiclio del padre, y resultando que responde tanto al interés del progenitor no custodio como al interés y beneficio de los menores la normalización y el mantenimiento de contacto entre el progenitor y sus tres hijos procede la revocación del pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia consistente en : '- No se estima conveniente establecer régimen de visitas a favor de D. Pedro Jesús , sin perjuicio de su posibilidad de instar un procedimiento de modificación de medidas si variasen las circunstancias actuales'.

El régimen de comunicación propuesto por el apelante garantiza una relacion razonable entre padre e hijos y, al mismo tiempo, se constata en el escrito de oposicion del recurso que no hay ni una específica crítica al sistema propuesto por el Sr. Pedro Jesús ni se recoge puntualización o desacuerdo alguno concreto respecto a alguno de los extremos propuestos en el régimen de comunicacion y visitas.

Por lo que procede la aprobación del régimen de visitas y de comunicación entre el apelante y sus tres hijos propuesto en la página 4 del recurso de apelación interpuesto en el que recoge el cuadro de las visitas intersemanales ( martes y jueves laborales desde las 16:30 h a las 17:30 horas y hasta las 20:30 horas en período estival), y fines de semana alternos desde las 16:30 horas del Viernes a las 20:30 horas del domingo; periodos vacacionales diferenciando los años terminados en par y los terminados en número impar ( Navidad, Semana Santa y Verano ), así como la comunicación padre-hijos de forma telemática y telefónica con respeto del horario de los hijos.

(2)Pensión alimenticia.

La STS de fecha 2/3/2015 , vino a indicar que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades '.

En nuestro caso frente a la pretensión de la parte demandante / apelada de abono de la cantidad de 150 euros /mes por cada uno de los tres hijos el apelante propone la suma de 85 euros /mes por cada hijo.

El apelante ha justificado: -Que vive como subarraendatario en una habitación pagando la cantidad de 200 euros al mes.

-Que percibe una prestación mensual por RGI de 834,97 euros.

Ante este situación el Tribunal entiende más ajustado la fijación al apelante del abono por cada hijo en concepto de alimentos de la suma mensual de 100 euros frente a la propuesta en la sentencia apelada.

Por lo razonado procede el acogimiento parcial del recurso de apelacion interpuesto.



TERCERO.- No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada a la vista de la estimación parcial del recurso de apelación ( artículo 398.2 de la LEC ).

Se mantiene el pronunciamiento e costas recogido en la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpueto por D. Pedro Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 1 de DIRECCION000 de fecha 20 de Octubre de 2017 en el procedimiento de medidas paterno-filiales numero 3372017 y, en consecuencia, revocamos parcialmente la referida resolución acordando : 1ºRevocar el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada consistente en : ' No se estima conveniente establecer régimen de visitas a favor de D. Pedro Jesús , sin perjuicio de su posibilidad de instar un procedimiento de modificación de medidas si variasen las circunstancias actuales'.

Acordando en su lugar el régimen de vistas y comunicaciones de D. Pedro Jesús respecto de sus tres hijos menores de edad Rafael , Julia y Mario en los términos contenidos en la página 4 del escrito de apelación de fecha 20 de Diciembre de 2017.

2ºFijación de una pensión alimenticia mensual a cargo de D. Pedro Jesús por cada uno de los tres hijos menores en la suma de 100 euros mensuales cantidad que deberá ser ingresada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución, con el prorrateo correspondiente en cuanto a lo que reste del mes, siendo ingresada en la cuenta bancaria que Dª Montserrat designe al efecto, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento. Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2018.

Manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos contenidos en el FALLO de la sentencia apelada.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Se mantiene el pronunciamiento de costas recogido en la sentencia de instancia.

Devuélvase a Pedro Jesús el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2072 18, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06-casación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.