Sentencia CIVIL Nº 241/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 897/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 897/2017
Juzgado de origen: Juzgado Mixto Nº 1 de DIRECCION000
Autos de: Divorcio Contencioso Nº 287/2015
Apelante: Dª. Gabriela
Apelado: D. Leon
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S E N T E N C I A Nº. 241
PRESIDENTE, ILMO. SR.
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En la Ciudad de Huelva, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio de Divorcio
procedente del Juzgado referenciado. Interpone recurso de apelación DOÑA Gabriela , que en la Primera
Instancia intervino como parte demandada, representada por el Procurador don Antonino Núñez Romero y
defendida por el Abogado don Gregorio Solanes Aguilar. Es parte apelada, y a la vez impugnante, DON Leon
, que en la Primera Instancia intervino como parte demandante, representado por el Procurador don Manuel
Nogales García y defendido por el Abogado don José Luis Aguallo Avilés. Ha sido parte el MINISTERIO
FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia el día 2 de mayo de 2017 con el siguiente Fallo: 'Que debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Don Leon y Doña Gabriela , con la adopción de las siguientes medidas: La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

La custodia se atribuye a la madre.

El régimen de visitas será el siguiente, siempre salvo acuerdo entre los progenitores: El padre disfrutará de tres fines de semana al mes. Serán el primero, segundo y cuarto de cada mes, salvo, acuerdo de los padres por existir celebraciones familiares, fiestas locales o cualquier acontecimiento similar. Los puentes se unirán siempre a los fines de semana con los que coincida y en este caso, siempre corresponderán al padre, debiendo organizar entre ellos los otros dos fines de semana del mes.

De la misma forma, en Semana Santa, el padre disfrutará de ella, desde el Viernes de Dolores a las 18.30 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 11:00 de la mañana.

En Navidades, el padre disfrutará de todos los días de vacaciones escolares, desde el último día de colegio a las 18.30 horas hasta el día 6 de enero a las 13:00 horas. Sin embargo y dadas las fechas tan señaladas que en este periodo existen, la madre podrá disfrutar de forma alterna el día 24 de diciembre desde las 12:00 horas hasta el día 25 de diciembre hasta las 20:00 horas o el día 31 de enero desde las 12:00 horas hasta el día 1 de enero hasta las 20:00 horas, de forma que cada año ambos progenitores puedan estar con la menor bien, Nochebuena y Navidad o bien, Fin de año y Año Nuevo. El primer periodo corresponde a la madre en los años impares y al padre en los pares. Siempre disfrutará la madre del Día de Reyes a partir de las 13.00 horas. El resto de días serán disfrutados por el padre.

En cuanto al verano, el padre disfrutará de la menor desde el último día de colegio a las 18.30 horas hasta el 15 de agosto a las 13.00 horas, correspondiendo a partir de ese momento y los días de vacaciones escolares en septiembre a la madre.

La menor será siempre entregada por la madre en el domicilio paterno en DIRECCION001 los viernes -o el día que comience el fin de semana si coincide con puente- y días citados de comienzo de disfrute de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano a las 18.30 horas y el padre entregará a la menor siempre los fines de semana en el domicilio materno o familiar en DIRECCION001 a las 17.00 horas en otoño e invierno y a las 18.00 horas en primavera y verano. Los días de finalización de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, será entregada por el padre en dicho lugar y a las horas señaladas en cada caso.

De la misma forma, las entregas y recogidas en los periodos de Nochebuena y Navidad o Fin de Año y Año Nuevo, según el que corresponda a la madre cada año, se harán en los horarios indicados anteriormente pero de la forma aquí citada.

Las entregas y recogidas podrán ser llevadas a cabo por los progenitores, familiar o persona de confianza autorizada.

El progenitor que en cada momento se encuentre en compañía de la hija, permitirá, siempre en hora razonable, que ésta se comunique telefónicamente con el otro progenitor.

El progenitor que en cada momento se encuentre en compañía de la hija, informará al otro, tan pronto le sea posible, de cualquier evento importante de salud u hospitalización por enfermedad de la menor, debiendo ambos progenitores decidir conjuntamente en todo lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales... A ello añadimos, eventos importantes en la vida de la menor, comunión, confirmación, graduación...

En caso de enfermedad de la menor que le obligue a guardar reposo domiciliario, el progenitor que en cada momento no esté con ella, podrá visitarla en el domicilio del otro en horas y tiempo razonable.

La madre facilitará copia de los informes de tutores, calificaciones, archivos de asistencia, o cualquier otra eventualidad escolar, así como copia de los informes médicos, psicológicos, prescripciones médicas etc de la menor.

Ambos progenitores harán todos los esfuerzos posibles para evitar cualquier comentario que, frente a la niña, menoscabe la figura del otro progenitor y velarán para que esta misma conducta sea observada por su entorno familiar y de amistades.

La relación con sus abuelos paternos y maternos se llevará a efecto durante los periodos de estancia del niño con su padre y con su madre, respectivamente.

En cuanto a la pensión de alimentos, se fija en 275.- euros al mes, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días, en la cuenta bancaria que se venía realizando hasta el momento o que la madre designe.

Esta cantidad será revisada anualmente en proporción a las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro organismo público que en el futuro pudiera cumplir análoga misión.

En cuanto a los gastos extraordinarios, serán abonados por mitad entre los progenitores, en la forma que habían consensuado en la sentencia de separación, a la que nos remitimos.

No se hace mención especial sobre costas.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designa Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita doña Gabriela en su recurso de apelación, con base a los argumentos que expone en su escrito, que se revoque la sentencia dictado por el Juzgado y se dicte por este Tribunal sentencia por la que se acuerde: 1.- El siguiente régimen de visitas a favor del padre: A.- Fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:30 hasta el domingo a las 18:00 horas. La menor será entregada por la madre en el domicilio paterno de DIRECCION001 y reintegrada por el padre en el domicilio materno en DIRECCION002 .

B.- Mitad de periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa. La menor será entregada por la madre en el domicilio paterno de DIRECCION001 y reintegrada por el padre en el domicilio materno de DIRECCION002 .

C.- Durante el verano. El padre podrá estar con la menor los días de vacaciones de Junio y Septiembre, así como dos quincenas no consecutivas durante los meses de Julio y Agosto. La menor será entregada por la madre en el domicilio paterno de DIRECCION001 y reintegrada por el padre en el domicilio materno de DIRECCION002 .

2.- La entrega de la menor será realizada por la madre los viernes alternos a las 18:30 horas y en los periodos vacacionales que correspondan al padre, en el domicilio paterno de DIRECCION001 . El reintegro de la menor, se realizará por el padre en el domicilio materno de DIRECCION002 los domingos a las 18:30 horas y en los periodos vacacionales que correspondan al padre.

3.- Subsidiariamente, y para el supuesto de que recaiga sobre la madre la obligación de entregar y recoger a la menor en DIRECCION001 , que los gastos de desplazamiento sean abonados por ambos progenitores al 50 % (incluído combustible, kilometraje y peaje de ida y vuelta).

Don Leon y el Ministerio Fiscal se opone al recurso por los argumentos que exponen en sus respectivos escritos y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida. Además, el Sr. Leon solicita la condena en costas a la recurrente.



SEGUNDO.- Habiéndose aquietado las partes con el mantenimiento de la guarda y custodia de la menor Crescencia a la madre acordado en la sentencia del Juzgado, no obstante el cambió de domicilio de la madre, este Tribunal, valorando todas las circunstancias concurrentes en el caso de autos, aunque la nueva situación aconseje ampliar en cierta medida el régimen de estancias de la menor con el padre acordado de mutuo acuerdo en la sentencia de separación, pues la distancia de 242 kilómetros existente entre las localidades en la que actualmente residen los progenitores (la madre y la menor en DIRECCION002 y el padre en DIRECCION001 ) hace inviable las dos visitas entre semana del padre y la menor acordadas en el procedimiento de la separación, no considera que sea beneficioso para la menor el régimen de estancias con su padre establecido en la sentencia del Juzgado, y ello por las razones que seguidamente se expondrán.

El informe emitido por el Equipo Psicosocial de Familia emitido el 17 de junio de 2016, aunque considera que es conveniente que se amplíen las estancias para que la menor pueda disfrutar mas tiempo con el padre y del hábitat en el que ha vivido siembre, no concreta cual ha de ser esa ampliación.

La menor, que el NUM000 /2018 cumplirá 11 años, y aunque su interés no ha de coincidir necesariamente con su voluntad [STS de 11/04/018 ROJ: STS 1351/2018)], al ser explorada con posterioridad a la emisión del referido informe, manifestó que iba a DIRECCION001 cada 15 días, que tenía amigas en DIRECCION001 y en DIRECCION002 y que quería seguir viviendo como hasta entonces, viviendo en DIRECCION002 y visitando a su padre y a su familia, abuelos y amigas de DIRECCION001 .

La decisión adoptada en la sentencia del Juzgado de que la menor pase tres fines de semana al mes y la práctica totalidad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad con el padre en DIRECCION001 , al margen de que no está avalada por ninguna prueba en concreto ni ha sido ese el deseo de la menor, no considera este Tribunal que sea lo más beneficioso para la menor, pues ello reduciría a un solo fin de semana al mes la estancia de la madre con la menor, y que es cuando los progenitores disponen de más tiempo para estar con los hijos y compartir actividades lúdicas. Por tanto, la estancia de la menor con el padre será uno de cada dos fines de semana de forma alterna desde las 18:00 horas del viernes hasta las 18.00 horas del domingo, dada la distancia existente entre DIRECCION001 y DIRECCION002 , y la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa en la forma en que se dirá en el Fallo de esta sentencia.

No obstante, debido a que la distancia existente entre las citadas localidades hacen, como ya se ha dicho, inviables las visitas intersemanales, los puentes los pasará la menor con el padre, aunque no le correspondiera ese fin de semana; y en ese caso, el fin de semana siguiente lo pasará la menor con su madre, sin que ello afecte a las estancias de los demás fines de semana.

En cuanto a la distribución de las estancias durante las vacaciones escolares de verano que hace la sentencia recurrida, este Tribunal, y salvo acuerdo de los padres por la concurrencia de concretas circunstancias que así lo aconsejen, considera más beneficioso para la menor, dadas las circunstancias ya expuestas, que la menor permanezca con el padre los días de vacaciones escolares del mes de Junio y Septiembre (con lo además es propuesto por la madre en el recurso), y los meses de agosto y septiembre la menor permanecerá 15 días de cada mes de forma alternativa con cada uno de los padres y en la forma en que se dirá en el Fallo de esta sentencia.



TERCERO.- En cuanto a la forma de llevar a cabo y sufragar los gastos de desplazamiento de los padres para la recogida de la menor, la STS de 19 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 4620/2014 ) declara: 'Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.' El supuesto contemplado en a STS de 27 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4203/2016 ) que cita la sentencia recurrida no es idéntico al de autos, pues como en ella se dice: 'Partiendo de estos hechos debemos declarar que la doctrina jurisprudencial invocada no es absolutamente compatible con el supuesto enjuiciado, dado que en las sentencia 26/5/2014, rec. 2710/2012 y en la de 19/12/2015, rec. 2724/2014 , entre otras, se parte de un domicilio familiar común que cambia tras la ruptura, que propicia el traslado de uno de los progenitores por causa justificada.

Sin embargo, en los hechos planteados en el presente recurso, la madre y el menor siempre tuvieron su residencia en Madrid, mientras que el padre la tenía en Granada, localidad desde la que se desplazaba a Madrid. Por tanto no estamos ante un cambio de domicilio, sino frente a una ruptura afectiva de la pareja, antes de la cual era el padre el que con periodicidad no concretada viajaba los fines de semana, al igual que deberá seguir haciéndolo, según el sistema de visitas fijado en la sentencia recurrida.

En el presente supuesto la edad de cuatro años del menor (nacido el NUM001 ) no hace aconsejable que deba desplazarse con su madre cada quince días desde Madrid a Granada.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso dado que el interés del menor hace aconsejable que permanezca con la madre y que sea el padre el que se desplace, como lo venía haciendo antes de la ruptura afectiva de la pareja, al tiempo que ello es tenido en cuenta al mantener una pensión de alimentos moderada, por lo que se respeta el reparto equitativo de las cargas en la sentencia recurrida, pues se valoró el nivel de ingresos de cada uno, y los gastos que debía efectuar el padre, incluidos los de desplazamiento ( arts. 90 a 93 del C. Civil ).

Considerando que el interés de la menor, dada su edad (casi once años), queda igual de protegido con independencia de cuál de los progenitores sea el encargado de recogerla y devolverla al domicilio de la madre, este Tribunal, dado que ninguno de los progenitores ha alegado imposibilidad material para realizar dichos desplazamientos, que sus ingresos son similares y el elevado coste en tiempo y dinero que suponen al estar separados los municipios de DIRECCION002 y DIRECCION001 por 242 kilómetros por carretera, considera que debe aplicarse la doctrina sentada por el Tribunal Supremo como sistema normal o habitual.

Por tanto, el padre deberá recoger a la menor en el domicilio de la madre al inicio de todos los periodos que le corresponda tenerla en su compañía, y la madre la recogerá en el domicilio del padre al finalizar dichos periodos. Las entregas y recogidas de la menor podrán hacerse por las personas de confianza designadas por el progenitor obligado a ello.



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso, unido a la especial naturaleza de estos procedimientos, no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta Segunda Instancia [ artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y STS de 12-07-2014 (ROJ: STS 3438/2014 )]. Y procede acordar la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Gabriela contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 y se revoca en los siguientes extremos: A.- Se establece el siguiente régimen de estancias y visitas entre don Leon y la menor Crescencia , y que regirá en defecto del que los padres puedan adoptar de mutuo acuerdo: FINES DE SEMANA ALTERNOS : desde el viernes a las 18.00 horas hasta el domingo a las 18.00.

PUENTES: Los puentes los pasará la menor con el padre, aunque no le correspondiera ese fin de semana; y en ese caso, el fin de semana siguiente lo pasará la menor con su madre, sin que ello afecte a las estancias de los demás fines de semana.

VACACIONES DE NAVIDAD: Se dividirá en dos periodos; el primero desde el día de la conclusión de las clases escolares a las 18.00 horas hasta el 31 de diciembre a las 14.00 horas. El segundo desde este momento hasta la víspera de la reanudación del curso escolar a las 18.00 horas.

SEMANA SANTA: Se divide en dos periodos; desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 18.00 horas; y desde este momento al Domingo de Resurrección a las 18.00 horas.

VERANO: la menor permanezca con el padre los días de vacaciones escolares del mes de Junio y Septiembre. Y los meses de Julio y Agosto la menor permanecerá 15 días de cada mes de forma alternativa con cada uno de los progenitores. Las sucesivas entregas y recogidas se realizarán a las 18.00 horas.

El padre elegirá los periodos vacacionales los años pares y la madre los impares.

B.- El padre deberá recoger a la menor en el domicilio de la madre al inicio de todos los periodos que le corresponda tenerla en su compañía, y la madre la recogerá en el domicilio del padre al finalizar dichos periodos. Las entregas y recogidas de la menor podrán hacerse por las personas de confianza designadas por el progenitor obligado a ello.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta Segunda Instancia.

3.- Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.