Sentencia CIVIL Nº 241/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 277/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO SENTENCIA: 00241/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
FF
N.I.G. 27016 41 1 2017 0000372
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000277 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000340 /2017
Recurrente: Pelayo
Procurador: MARIA BEGOÑA LOPEZ FIGUEIRAS
Abogado: CARLOS FERNANDO LAMELA PEREZ
Recurrido: Micaela
Procurador: JUAN CARLOS FERNANDEZ RODRIGUEZ
Abogado: JOSE CAPON CAPON
SENTENCIA 241/2018
Ilmos. Sres.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D.ª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a trece de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000340/2017 , procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000277/2018 , en los que aparece como parte apelante, Pelayo , representado
por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA BEGOÑA LOPEZ FIGUEIRAS y asistido por el Abogado D.
CARLOS FERNANDO LAMELA PEREZ y como parte apelada, Micaela , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr. JUAN CARLOS FERNANDEZ RODRIGUEZ y asistido por el Abogado D. JOSE CAPON

CAPON, sobre extinción de pensión a alimentos. Siendo ponente la magistrada Ilma. Sra. D.ª MARIA ZULEMA
GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha doce de diciembre de dos mil diecisiete, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo desestimar y desestimo LA DEMANDA la demanda presentada por la Procuradora Sra. López Figueiras en nombre y representación de D. Pelayo frente a Dª Micaela , representada por el Procurador Sr. Fernández Rodríguez; y en consecuencia, debo confirmar íntegramente la pensión alimenticia a favor de las hijas menores comunes Adoracion y Carina , establecida en la sentencia dictada por la 21.10.14 en Modificación Medidas Definitivas del Divorcio 363/2009 y por tanto haber lugar a la extinción de dicha pensión.== No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.', que ha sido recurrido por la parte Pelayo , habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día trece de junio de dos mil dieciocho a las diez treinta horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los que se expresan a continuación.


PRIMERO.- Contra la sentencia de 12.09.2017 que desestima la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Pelayo , se formula por el demandante recurso de apelación en el que incide en los hechos que a su juicio habrían de determinar la extinción de la pensión alimenticia por importe de 150 euros mensuales a favor de sus hijas, Carina y Adoracion , fijada en la sentencia de 21.10.2014 de modificación de medidas, e indica que ambas son mayores de edad, que hacen vida independiente porque una de ellas ha accedido al mundo laboral, mientras que la otra vive maritalmente con su pareja en DIRECCION001 ; y que el demandante cobra una pensión de incapacidad permanente por importe mensual de 468 euros mensuales y soporta unos gastos de alquiler de 155 euros mensuales, aunque ha podido adquirir y mantener los gastos propios de un vehículo.



SEGUNDO.- Para el enjuiciamiento del presente recurso resulta relevante la doctrina recogida en la STS (1ª) de 08.11.2012 en la que se indica que la obligación alimenticia no solo se mantiene durante la minoría de edad sino también con la mayoría, si bien en unas determinadas circunstancias de convivencia y falta de recursos y con un contenido económico distinto, propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , como deber alimenticio de los padres hacia sus hijos. Del mismo modo que el artículo 93.2 CC establece que 'si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código '.

Y lo señalado por la STS de 05.11.2008 en la que se establece que 'los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo. Por tanto, al no haber demostrado el recurrente que la necesidad del hijo (parece que ya está conforme con los alimentos a la hija), sea debida a su propia conducta, es necesario mantener la cantidad fijada por la Audiencia'.

También la STS (1ª) de 10.10.2013 recuerda que dicha obligación de prestar alimentos a los hijos 'se extiende hasta que estos alcanzan la 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre de 2008 )' . De esta forma, la carga de la prueba de que la necesidad ha sido generada por la propia actuación del hijo corresponde a quien postula la supresión de la pensión de alimentos, tal y como se deduce de la STS de 05.11.202. En cambio, cuando es el hijo mayor el que reclama alimentos, es él quien 'ha de probar que está desasistido del sustento diario, alojamiento, vestido, asistencia médica y en determinados supuestos, de la instrucción cultural y profesional y que se halla en una situación de incapacidad total o parcial para realizar trabajos retributivos sean de tipo intelectual o manual' ( STS de 30.06.2004 ).

Finalmente, en lo que respecta a la causa de extinción prevista en el apartado 3º del artículo 152 del Código Civil (posibilidad del alimentista de ejercer un oficio, profesión o industria), hay que recordar que el Tribunal Supremo ha señalado que 'tal ejercicio de oficio, profesión o industria no ha de entenderse, cual pretende el recurrente, como mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias' ( STS de 10 de julio de 1979 ).

Es por ello que deba seguirse como parámetro principal, para determinar la procedencia de una pensión de alimentos a favor de un hijo mayor de edad conviviente con el otro progenitor, el de la necesidad. Y en relación a las posibilidades de acceder al mercado laboral, no puede obviarse la situación de crisis económica actual que ha persistido durante los últimos años, por lo que procede llevar a cabo una interpretación del artículo 152 acorde a lo previsto en el artículo 3 del Código Civil . Y ha de precisarse que la vida económicamente independiente ha de tener una mínima duración y continuidad para que pueda provocar la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad como ya hemos tenido ocasión de señalar en otras resoluciones.

Y la aplicación de la doctrina jurisprudencial mencionada obliga a estimar parcialmente el recurso de apelación que ahora se enjuicia porque, aunque se considera que no ha cesado la necesidad de recibir alimentos de los hijas que continúan viviendo con su madre, debe tenerse en cuenta el carácter precario que debe predicarse del trabajo que realizaron, ya que no han podido consolidar su acceso al mundo laboral de tal modo que se les otorgue independencia económica; y ni siquiera el actor ha cuestionado su carencia de recursos ni la falta de aplicación en la búsqueda de empleo o preparación (realizan ambas un curso de enfermería); así como al principio de solidaridad familiar previsto en el artículo 39 CE ; resulta necesario poner dicha situación de las alimentistas, carentes de ningún tipo de ingreso, en confrontación con la situación económica del alimentante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , de forma que se reducirá la pensión alimenticia para ambas hijas a la suma de 80 euros mensuales, por no ser de aplicación a los hijos mayores de edad la fijación de un mínimo vital como sí lo es respecto de los menores, en atención a que ambos progenitores, perciben unos ingresos económicos mínimos.

En virtud de lo expuesto procede la estimación parcial del recurso.



TERCERO.- La naturaleza del procedimiento implica que no se haga especial imposición de costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso.

Se revoca en la misma medida la resolución recurrida y, en su lugar, se estima parcialmente la demanda y se declara la reducción de la pensión alimenticia impuesta al demandante a la suma de 80 euros mensuales establecida a favor de sus hijas Carina y Adoracion desde la fecha de la presente resolución.

No se hace condena en costas de esta alzada.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.