Sentencia CIVIL Nº 241/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 767/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 767/17
SENTENCIA Nº 000241/2018
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA
Magistrados/as
D.VALENTÍN BRUNO RUÍZ FONT
D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE
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En la ciudad de VALENCIA, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL
JUAN JUAN SANJOSE, los autos de Juicio Verbal, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de
ALZIRA, con el nº 000559/2016, por REAL ACEQUIA DE CARCAIXENT representada en esta alzada por
la Procuradora Dª. AMPARO CHELVI PEÑA y dirigido por el Letrado D. JOSE ALBINO DE LA OLIVA
MARRADES contra MARSALES PATRIMONIAL 2011, S.L. representada en esta alzada por la Procuradora
Dª. BEATRIZ NAVARRO BALLESTER y dirigida por el Letrado D. PEDRO RICO MORERA, y contra D. Anibal
pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por MARSALES PATRIMONIAL 2011
SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 6 de ALZIRA, en fecha 6-7-17 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la demandada respecto de la demanda presentada por Real Acequia de Carcaixent representada por Dña. Amparo Chelvi Peña frente a D. Anibal , representado por Dña. Beatriz Navarro Ballester, debe absolver y absuelvo a éste de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la parte demandante. Y estimando íntegramente la demanda interpuesta por Real Acequia de Carcaixent, frente a Marsales Patrimonial 2011, S.L. representada por Dña. Beatriz Navarro Ballester, debo condenar y condeno a ésta a restituir a la demandante en la posesión de los márgenes laterales y subsuelo del tramo del brazal parcela NUM000 del polígono NUM001 de Carcaixent, debiendo retirar a su costa las obras ejecutadas, consistentes en 'baseta' de riego adosada a la canalización de riego así como la conducción subterránea situada por debajo, dejando el terreno en el estado que tenía anteriormente. Debiendo abstenerse de realizar actos idénticos o similares en lo sucesivo que afecten a dicha posesión. Todo ello, con imposición de costas a dicha demandada'.



SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por MARSALES PATRIMONIAL 2011 SL, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 14 de Mayo de 2018.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- La Real Acequia de Carcaixent interpuso demanda de juicio verbal referente a la tutela sumaria de la posesión frente a Marsales Patrimonial 2011, SL, y Anibal , solicitando que se restituya a la actora en la posesión de los márgenes laterales y el subsuelo del tramo de brazal descrito en la demanda, eliminando tanto la pequeña obra consistente en una baseta de riego adosada a la canalización de riego como la conducción subterránea situada por debajo de esta última, y dejando el terreno en el estado que tenía anteriormente y que se requiriera a los demandados para que se abstengan, en lo sucesivo, de realizar actos idénticos o similares que afecten a la posesión de ese tramo de brazal.

Los demandados se opusieron planteando la excepción de falta de legitimación pasiva respecto al Sr.

Anibal ; la falta de legitimación activa, al no ser la actora la propietaria de los terrenos de los que afirma haberse visto desposeída; la inadecuación del procedimiento, al no poderse plantear la demanda de tutela sumaria sobre un bien que pertenece a una corporación de Derecho público; y la inadecuación de procedimiento por la indebida acumulación de acciones planteada de forma implícita, esto es la recuperación de la posesión y la demolición; oponiéndose, por último, al fondo de las pretensiones de la actora.

Así las cosas y tras los trámites legales, el juzgado a quo , dictó, el día 6 de julio de 2017, la sentencia que ahora se recurre y que, pese a estimar la excepción de falta de legitimación pasiva respecto al Sr. Anibal , estimó la demanda frente a la mercantil demandada, condenando a ésta a restituir a la demandante en la posesión de lo que es objeto de la litis , así como a retirar a su costa las obras ejecutadas, debiéndose abstener de realizar actos idénticos o similares en lo sucesivo y que afecten a la posesión. La demandante, solicitó aclaración de la sentencia, no accediendo a ello el juzgado de primer grado mediante Auto de fecha 31 de julio de 2017.

En fecha 27 de julio de 2017, la mercantil condenada, presentó recurso de apelación, interesando la nulidad de actuaciones; y teniendo como motivos de apelación la falta de legitimación activa y la no concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia respecto a la acción ejercitada por la parte actora.

A ello se opuso la demandante mediante escrito unido a autos (f. 246 y ss.), en defensa de la resolución de primer grado, y denunciando, como cuestión previa, la indebida admisión del escrito de recurso de apelación.



SEGUNDO.- En primer lugar, y antes de afrontar el estudio de las alegaciones efectuadas por el recurrente, debemos resolver, por una mera cuestión sistemática, la denuncia efectuada por el apelado respecto a la inadmisibilidad del recurso de apelación.

Como cuestión previa a la oposición de las alegaciones efectuadas por el recurrente, la entidad apelada denuncia la indebida admisión del escrito del recurso de apelación y ello debido a que por su parte se solicitó aclaración de la Sentencia, dictando Auto el juzgado a quo el día 31 de julio de 2017, realizándose su notificación ya en el mes de septiembre, mientras que la mercantil recurrente presentó el escrito de apelación dentro del mes de julio, es decir, antes de la notificación del Auto referente a la aclaración, y como quiera que el artículo 124.4 LEC determina que no cabrá recurso contra la resolución que decida sobre la aclaración, sin perjuicio de los que procedan contra la resolución a que se refiera la solicitud, en este caso se constata que desde el día siguiente a la notificación del Auto aclaratorio no se ha presentado escrito de recurso de apelación dentro del plazo legal establecido que computa a partir de la notificación del Auto de aclaración, incumpliendo, por tanto, la previsión establecida en el artículo 458 LEC .

Respecto a la presente cuestión, y por mor del principio pro actione , debemos desestimar la pretensión de la apelada, por cuanto que es claro que el recurrente presentó el escrito en fecha 27 de julio de 2017, siendo notificada a las partes la sentencia en fecha 11 de julio de 2017 , no siendo suficiente como para inadmitirlo a trámite el hecho de que la parte actora presentara un escrito de aclaración el día 13 de julio de 2017, resuelto en sentido negativo por el juzgado de primer grado el día 31 de julio de 2017, puesto que dicho escrito y su tramitación la única consecuencia que producen es la suspensión del plazo para recurrir, con la consiguiente ampliación material del mismo, por lo que el hecho de que se presentara el recurso en el ínterin en que la juzgadora de primera instancia estaba decidiendo sobre la aclaración, no supone un quebranto suficiente, como lo supondría el haberlo presentado más allá del plazo para recurrir, y por lo tanto, entendemos que el mismo esta correctamente admitido, por lo que no queda más que examinar su contenido a fin de resolver sobre las cuestiones en él expuestas.



TERCERO .- Entrando al fondo de las alegaciones de la demandada, en primer lugar interesa la nulidad de actuaciones, lo que fundamenta en la denuncia, al amparo del artículo 225.3 LEC , de la infracción de las garantías del proceso civil con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 CE , y ello por cuanto que la sentencia de primera instancia ha sido dictada en sede de un proceso verbal de tutela sumaria de posesión, excediendo de los estrechos márgenes que la ley confiere a este procedimiento, al obligar a la parte demandada a llevar a cabo actuaciones consistentes en la demolición de una obra, lo cual solo puede ser resuelto a través de los cauces de un proceso plenario con todas las garantías.

Esta nulidad, entiende la recurrente, que trae causa de la excepción planteada en la contestación a la demanda, relativa a la inadecuación del procedimiento, expuesta en dos planos, siendo el primero de ellos que como quiera que la demandante se presenta como una corporación de Derecho Público que se encarga de gestionar bienes de dominio público, la protección interdictal no se extiende a dichos bienes, al encontrarse fuera del comercio. Añadiendo a dicha argumentación la indebida acumulación de acciones.

Entiende el apelante, que al estimar la demanda se está dando cobertura a un ilícito, puesto que a través de ésta lo que se planteó es una indebida acumulación de acciones que impide su conocimiento a través de los estrechos márgenes de un procedimiento verbal de tutela sumaria de la posesión y ello por cuanto que la acción que se ejercita implica necesariamente la eliminación o demolición de una obra, lo que debería ser resuelto a través de los cauces del juicio ordinario.

Añade la demandada que sobre la envergadura de la obra no se ha practicado prueba alguna a instancia de la actora, lo que determina que no pueda entenderse como de escasa relevancia, más aún cuando de la pericial se deduce que se empleó hormigón armado lo que ha de conllevar el empleo de maquinaria pesada para su retirada.

Asimismo, el hecho de que la actora afirmara haber tenido conocimiento de la obra el día 26 de agosto de 2015, cuando todavía no se había completado, lo entiende relevante la apelante, puesto que en aquél momento debía haber interpuesto, la demandante, un interdicto de paralización de obra, lo que provoca que al esperar que las obras estaban terminadas (a finales de julio de 2016), contradice el principio de la buena fe procesal (7 CC), vetándole la posibilidad de acudir a un interdicto de recobrar la posesión cuya sentencia adolece de autoridad de cosa juzgada.

Respecto a ello, el apelado, se opone al entender que los términos en los que se ha dictado la sentencia se acomodan a la finalidad a la que responde un procedimiento que tiene por objeto la tutela sumaria de la posesión, por lo que no procede la nulidad solicitada.

En cuanto a la excepción de inadecuación del procedimiento, es resuelta, por la juzgadora de primer grado en el acto de la vista al entender que, sin perjuicio de que se trate de una entidad de derecho público, sus elementos patrimoniales han de ser considerados como de derecho privado, sin perjuicio de lo cual sería una excepción de falta de jurisdicción.

Tampoco concurre, según la resolvente a quo , la indebida acumulación de acciones por cuanto que la acción principal es la de restitución de la posesión, con lo que, si para restituir la posesión fuese necesario realizar ciertas obras, estas quedan englobadas en la pretensión principal de que la posesión vuelva a la situación inicial, por lo que no se trata de dos acciones independientes y ambas forman parte de la restitución de la situación posesoria. Ante dicha decisión el demandado efectúa protesta (V1- 24'48''aprox.).

El motivo de apelación merece ser rechazado de plano, ya que el art. 459 LEC impone al recurrente que alega infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia el deber de acreditar que denunció oportunamente la infracción cometida si hubiese tenido oportunidad para hacerlo, lo que no ha ocurrido en el presente caso, desde el momento en que, la parte demandada no recurrió en reposición la resolución que desestimó oralmente en la vista la excepción de inadecuación del procedimiento, alegada en la contestación a la demanda, por estimarla improcedente.

Aunque con carácter general las resoluciones dictadas en la vista se pronuncian oralmente en el mismo acto, documentándose con expresión del fallo y motivación sucinta, al dictarse en el curso de una audiencia ante el tribunal ( art. 210.1 LEC ), deberán revestir la forma escrita de auto y redactarse con posterioridad a la vista cuando alguna de las partes manifieste en el acto su decisión de recurrir la resolución pronunciada oralmente ( art. 210.2 LEC ).

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de reposición, al no poner fin a la instancia y no tener, por ello, carácter definitivo ( art. 451.2, en relación con el 207.1 LEC ), sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de reposición al recurrir la resolución definitiva ( art. 454 LEC ).

Por ello, al no manifestar la parte demandada y ahora apelante, en la vista, su decisión de recurrir la resolución desestimatoria de dicha excepción, pronunciada oralmente en el mismo acto, limitándose a formular protesta ante la inadmisión de la cuestión planteada, no cabe entender formal y oportunamente denunciada la supuesta infracción procesal cometida, ni reproducir en esta segunda instancia la cuestión relativa a la inadecuación del procedimiento.

Como hemos dicho, la hoy apelante se limita frente a todo ello a hacer constar su protesta (V1- 24'48''aprox), a los efectos de segunda instancia, pero sin embargo, no interpone el preceptivo recurso de reposición contra la resolución judicial, como ordena el articulo 451 en relación con el artículo 210 de la Ley Enjuiciamiento Civil , circunstancia que aboca automáticamente al fracaso los motivos de apelación que al respecto de las cuestiones debatidas se invocan esta Segunda instancia, pues no le es dable al demandado apelar en la alzada aquello que en la Primera Instancia consintió expresamente al no hacer valer su oposición frente al pronunciamiento judicial por el cauce correcto establecido por la Ley.

No obstante lo dicho, tampoco sería de acoger la pretensión expuesta por la recurrente por cuanto que entendemos correcta la interpretación expuesta oralmente por la resolvente de primer grado, puesto que, en cuanto a la primera de las dos vertientes en las que expone su excepción, la demandante está protegiendo la posesión de un bien a título privado, pese a su condición de entidad de Derecho público, siendo por otra parte esta excepción inadecuada para defender dicha tesis puesto que en todo caso debería haberse planteado como falta de jurisdicción del juzgado a quo .

En cuanto al segundo plano de su excepción, es obvio que la demandante lo que pretende es recuperar la posesión supuestamente perdida, por lo que si para recuperar dicha posesión es necesario deshacer las obras realizadas y que la perturban, el nexo entre ambas pretensiones es lógico y permite, dentro del presente procedimiento, al resolver la acción entablada, y como consecuencia directa, ordenar la retirada de las obras efectuadas, sin que ello suponga contravenir precepto alguno, ya que ambas cuestiones se subsumen en una sola, y su pronunciamiento es necesario a fin de no dejar vacía de contenido la resolución final del pleito.

En consecuencia de lo expuesto, no queda más que desestimar la pretensión acerca de la nulidad de actuaciones y consiguientemente continuar con el estudio del resto de las cuestiones suscitadas por el recurrente en la presente alzada.



CUARTO .- En segundo lugar y respecto a la falta de legitimación activa, que desestima la sentencia, entiende el apelante que la misma no se ajusta a derecho, puesto que, según el recurrente, quien presenta la demanda en condición de dueña de los terrenos por los que atraviesa el ramal no lo es.

Así, añade el apelante, que la certificación catastral descriptiva y gráfica obrante en autos, resulta clarificadora en la medida en que viene a atribuir la titularidad del ramal a los diferentes titulares de las parcelas por las que atraviesa, siendo el titular del ramal en la zona litigiosa la recurrente, siendo, por ende, la actora únicamente titular de una servidumbre de acueducto o de paso de agua.

Matiza la demandada que es cierto que en el proceso en el que nos encontramos lo relevante es la condición de poseedor del bien, pero en este caso el hecho de que la actora ostente una servidumbre y no la titularidad, sí es trascendente, puesto que las obras ejecutadas por la recurrente, según expone, están legitimadas al amparo del artículo 552 CC , según el cual los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso, y que ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obrar que la graven, por lo que, según dicho precepto, entiende el apelante, el único límite a las obras que se pueden ejecutar en las servidumbres de aguas consiste en las que impidan o dificulten, por lo que sí podrán realizarse aquellas que no graven o dificulten el paso del agua, como es el caso.

En cuanto al segundo de los motivos, la parte actora, entiende que la demandante sí tiene legitimación activa, puesto que acreditó, tanto su propiedad, como su condición de poseedor, mediante el título de propiedad inscrito en el Registro de la Propiedad de Alzira, certificación catastral, certificación expedida por el Ayuntamiento de Carcaixent, así como la declaración de los regadores que fueron citados como testigos.

Esta cuestión es resuelta por la juzgadora de instancia, desestimándola, al entender que del certificado emitido por le Ayuntamiento de Carcaixent se acredita que efectivamente aparece como titular de la acequia la actora, añadiendo que la canalización de riego es utilizada por los regantes desde tiempo inmemorial, situación de hecho que aprecia la resolución como suficiente para acreditar la posesión por parte de la demandante a los solos efectos de interponer la presente demanda.

Así las cosas, debemos compartir con la juzgadora de instancia que el presente juicio tiene por objeto la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho frente al despojante o perturbador de su disfrute, por lo que no se admiten más puntos de debate que los concernientes a la mera posesión de hecho y a la realización de actos de perturbación o despojo, siendo estos dos elementos, junto a que no haya transcurrido un año a contar desde el acto de despojo para el ejercicio de la acción posesoria, los que deben concurrir para el éxito de la acción ( artículo 439.1 LEC ), no debiendo ni pudiendo, pues, cuestionarse por esta vía del juicio verbal ni el derecho de dominio ni el propio derecho a poseer, sino el mero hecho de poseer, y como quiera que ha quedado acreditado, tanto por las testificales, como por el Certificado del secretario de la Junta Administrativa y de Gobierno de la Comunidad de Regantes de la Real Acequia de Carcaixent (f. 31), el cual expone ' desde tiempo inmemorial el tramo de acequia/brazal conocido por los agricultores de Carcaixent como 'brazal de l'Hort de la Calçà'...ha pertenecido a la Comunidad, incluyendo ambos márgenes laterales en una extensión mínima de 50 centímetros... Que en los archivos de la Comunidad, que datan del siglo XVII, no consta ninguna reclamación o incidencia de clase alguna respecto a la titularidad de ese tramo de acequia/brazal por parte de los sucesivos propietarios de las parcelas adyacentes al mismo .', y por Certificado del Ayuntamiento de Carcaixent, que se refiere en similares términos en cuanto a la posesión inmemorial (f. 213), que hay una posesión de hecho sobre el objeto litigioso, no podemos determinar que la actora, independientemente del éxito de la demanda, carezca de legitimación activa para entablar la acción posesoria, por lo que no cabe acoger el presente motivo de apelación.



QUINTO .- Por último y en cuanto al fondo del asunto, defiende la recurrente, que no concurre ninguno de los requisitos que exige la jurisprudencia para que pueda prosperar la acción de tutela sumaria de la posesión planteada a través de la demanda y así al analizar los requisitos, y concretamente el primero de ellos (que el promovente acredite la posesión o tenencia de la cosa), entiende la apelante, que no concurre, ya que la actora se presenta como propietaria de los terrenos sobre los que asienta el ramal, cuanto en realidad no lo es, ostentando únicamente la servidumbre de acueducto, por lo que lo que debía haber planteado, si se presentó como dueña, es un verbal al amparo del artículo 250.1.7 LEC , de protección de derechos reales, estando legitimadas, las obras, por otra parte, según la demandada, por mor del artículo 552 CC .

En cuanto al segundo de los requisitos (que haya sido perturbado en la posesión o tenencia o que se haya producido en verdad un acto inquietador), alega el recurrente, que tampoco se cumple, ya que para ver si concurre se deberá adverar si la obra ejecutada afecta o influye de alguna manera en el aprovechamiento que hace aquel que se vale de la servidumbre de acueducto, y, en este sentido, defiende la recurrente que de las fotografías aportadas de contrario se aprecia que el agua discurre por el ramal sin problema alguno, lo que evidencia que la obra no impide, obstaculiza o dificulta el paso del agua, por lo que la actora puede seguir haciendo uso de la servidumbre en la forma en que lo venía haciendo, no produciéndose, por ende, alteración alguna en la situación preexistente a la ejecución de la obra.

Dicho extremo lo entiende acreditado la recurrente en virtud del informe del departamento de Ingeniería Hidráulica y Medio Ambiente de la Universidad Politécnica de Valencia, el cual concluye que la ejecución de las obras no ha supuesto ninguna afección a la infraestructura de riego explotada por la comunidad de regantes, ni al propio brazal, ni al propio riego, ni a su mantenimiento y conservación, siendo además refrendado por el informe del Sr. Hipolito , el cual respecto a la incidencia de las obras ejecutadas sobre el canal, determina que no ha producido ninguna patología sobre el canal; siendo el informe de contrario desacreditado al haber sido realizado en base a unas fotografías que ni siquiera se corresponden con las obras ejecutadas por la apelante.

Además de lo anterior, alega la demandada, que el hecho de que, pese a conocer el inicio de las obras en agosto de 2015, no interponga la demanda hasta julio de 2016, corrobora que las obras no suponen ningún trastorno.

En cuanto a los posibles actos inquietadores, entiende el apelante que ninguno se ha realizado por su parte, lo cual viene refrendado por la propia sentencia en la que se reconoce que las obras no dificultan el paso del agua, pero sí las labores de mantenimiento, lo que no casa con las conclusiones de los peritos Sr.

Erasmo y Sr. Hipolito , los cuales afirman lo contrario, a lo que añade la recurrente que las obras ni siquiera llegan a tocar el ramal, y que los empleados de la actora que testificaron, no son capaces de enumerar las labores de mantenimiento que son dificultadas por las obras realizadas.

En cuanto al tercer requisito, es decir, que se interponga la demanda antes del transcurso de un año a contar desde la perturbación o despojo, la recurrente, también afirma que no concurre, puesto que, pese a lo expuesto por la sentencia, el albañil que ejecutó a obra, Sr. Jose Miguel , declaró que la obra se ejecutó en junio de 2015, y se terminó en 3 o 4 días, estando terminada en julio, lo que corroboró el Sr. Anibal .

La apelante, afirma que en agosto de 2015, cuando se manda el correo a la actora, ésta ya tenía constancia de que de forma previa a dicha fecha ya se había llevado a término la obra, pese a intentar salvar el escollo alegando que la obra aun no estaba terminada, por lo que la apelante entiende que el dies a quo para el cómputo de la caducidad de un año, por mor del artículo 439.1 LEC , no debe entenderse como el de la comunicación efectuada por la demandada, puesto que si no se percató antes es porque no hubo acto de perturbación, ya que en caso contrario habría recibido queja de los usuarios que habrían alertado de la existencia de las obras, debiéndose entender, según la demandada, el inicio del cómputo, como aquél en que se inició la obra.

Respecto al presente motivo, entiende la apelada, que sí concurren los requisitos exigidos para el éxito de la acción ejercitada y así, en cuanto a la situación posesoria preexistente ha quedado demostrado, no solo por el título de propiedad inscrito en el Registro de la Propiedad de Alzira, certificación catastral, certificación expedida por el Ayuntamiento de Carcaixent, así como la declaración de los regadores que fueron citados como testigos, sino también por los requerimientos efectuados a los propietarios y por la certificación del secretario de la Real Acequia.

En cuanto al hecho constitutivo de la perturbación o despojo, entiende la apelada, que la construcción de un elemento de riego dentro de la franja de terreno poseída por la actora y la instalación de una conducción por el subsuelo de la citada franja son actuaciones invasivas que alteran el uso normal de las canalizaciones, sus cajones y márgenes por parte del personal dependiente de la Comunidad de regantes, y no solo para las labores de riego, sino también para las de limpieza, reparaciones y mantenimiento general, y así, tanto el Sr. Hipolito , como el otro profesional que actuó como perito de la parte demandada, reconocieron que las actuaciones se habían realizado dentro del perímetro interior que delimita el ramal.

En lo que respecta al plazo para el ejercicio de la acción, expone la apelada, que si bien se constató su construcción a finales de agosto de 2015, la conducción que pasa por debajo de la canalización se hizo algunos meses después, siendo la testifical del Sr. Jose Miguel inhábil por cuanto que reconoce no haber efectuado factura, siendo, por otra parte, falta de precisión, careciendo por tanto, según la actora, de credibilidad; frente a lo que tenemos las declaraciones de los regadores que además señalaron que no dejaban transcurrir mucho tiempo sin pasar por ese paraje.

Hay que recordar que al respecto, la resolución de primer grado, concluye que la demanda se interpuso en el plazo del año previsto en la ley, puesto que tiene como dies a quo el 26 de agosto de 2015, fecha en la cual el Sr. Apolonio comunicó a la Real Acequia la construcción de una baseta, no habiéndose acreditado por la actora que las obras se finalizaran en junio.

Asimismo tiene por probado el acto de despojo, ya que pese a que la demandada alega que no han producido ninguna alteración en la situación preexistente, de las declaraciones practicadas en el acto del juicio se evidencia que dichas obras dificultan, no el paso de agua, pero sí el mantenimiento del ramal, tal y como manifiestan los trabajadores de la actora.

Debemos comenzar señalando, como hemos hecho en otras ocasiones, entre ellas en la SAP de esta sección de 4 de mayo de 2015, que la vigente Ley Enjuiciamiento Civil en relación con la regulación de la acción ejercitada sólo hace referencia a ella, primero, en el artículo 250.1.4 º LEC al decirnos que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, segundo, en el artículo 439.1 LEC cuando nos dice que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo y, tercero, en el artículo 447.2 LEC al establecer que no producirán efecto de cosa juzgada la sentencia que pongan fin, entre otros, a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

También es obligado recordar que siendo la finalidad primordial del interdicto el mantenimiento de la paz social, su institución tiene como objeto la restauración de situaciones de hecho arbitrariamente innovadas por los perturbadores, con actuaciones que constituyen vías de hecho e implican una tutela privada de derechos que, sin perjuicio de la legitimidad de éstos, su salvaguardia está reservada a los Tribunales, quedando proscrita, por el alto riesgo que comporta, la inevitable parcialidad, que los ciudadanos se procuren la justicia por su mano, atribuyéndose funciones que corresponden con exclusividad a la potestad de imperio de los órganos del Estado, como así se reitera por nuestra jurisprudencia.

Es evidente que en el estrecho marco de los procesos de tutela sumaria posesoria, no se discute nada más que el hecho de la posesión y el del despojo o la perturbación y que la acción no se entable más allá del año, pero no otras cuestiones de derecho, como por ejemplo, la consideración jurídica que merezcan éstos.

Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa, pues, tanto examinar, los aspectos atinentes a la titularidad dominical o de otro derecho real del objeto sobre el que recaen ya que lo relevante será la situación posesoria de hecho precedente a los actos atentatorios y en este sentido, cabe recordar que el titular dominical carece de facultad para conseguir su propia autotutela (con o sin razón) y que el ejercicio de los derechos que desde luego pudieran asistirle requieren de la ineludible invocación a la protección judicial pues las vías de hecho están absolutamente excluidas en nuestro ordenamiento jurídico.

En procesos de tutela sumaria de la posesión, no se efectúa pronunciamiento alguno de titularidad dominical, sino que lo que se analiza es la eventual alteración de una situación de mero hecho, alteración que, si se acredita, demanda el acogimiento de la acción ejercitada, con independencia del derecho, incluido el de propiedad, y, de esta manera como antes se ha dicho, el apartado 2 del artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que, entre otras, no producirán efectos de cosa juzgada las Sentencia que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

Por ello, son realmente tres las cuestiones que es necesario tratar para la resolución de un juicio posesorio de tal clase, a saber: 1º) La existencia de la posesión o la tenencia de la cosa o derecho en el actor, esto es, su legitimación, siendo suficiente a estos efectos para activarla la mera detentación.

2º) La certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuado por la persona o personas contra las que se dirige la demanda y 3º) Que tales actos hayan sido realizados con menos de un año de antelación a la fecha de ésta.

Así las cosas, y de los tres requisitos exigidos, en cuanto al año para entablar la acción, este plazo es de caducidad, con la consecuencia de ser apreciable de oficio ( SSTS de 26-11-02 , 10-11-04 , 11-4-05 y 8-3-08 ) y su imposibilidad de interrupción, tratándose, asimismo, de un requisito de procedibilidad que puede ser apreciado ad limine litis o en el momento de dictar sentencia, si se ha acreditado su transcurso a lo largo del procedimiento, incumbiendo la carga de la prueba de que no ha transcurrido al actor. Por último, su cómputo se inicia en el momento en que se ha producido el acto de despojo, realizándose éste de fecha a fecha, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Código Civil , siendo su razón de ser, la extinción del derecho mismo que se pretende proteger, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 460.4º del Código Civil , la posesión se pierde por la posesión de otro, aún contra la voluntad de su antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año.

En el caso que nos ocupa no ha quedado acreditado, como así lo expone la resolución recurrida, cuándo es el momento en que se terminan las obras que supuestamente han producido la perturbación del derecho, quedando únicamente acreditado el hecho de que se pusiera en conocimiento de la actora el día 26 de agosto de 2015, por lo que al haberse presentado la demanda el día 29 de julio de 2016, compartimos, con la resolución recurrida, que la acción no ha caducado, al haberse presentado dentro del plazo de un año previsto legalmente, sin que por el contrario, las manifestaciones que refiere el apelante, sin sustento sólido probatorio, sean suficientes como para desacreditar las conclusiones a las que llega la resolución de primer grado.

Respecto a la exigencia de que el promovente acredite la posesión o tenencia de la cosa, ello ya ha sido resuelto en el fundamento anterior, al entender que la actora ostenta legitimación activa, por lo que nos remitimos a los argumentos ofrecidos a fin de entender por cumplida, también dicha exigencia.

Por último, en cuanto a la certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuado por la persona o personas contra las que se dirige la demanda, como expone la SAP de Orense, sección 1ª, del 26 de septiembre de 2017 , la lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio del interdicto consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar, en el segundo perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión.

Y en cuanto al animus spoliandi , determina que no existe unanimidad doctrinal sobre la necesidad de que concurra este requisito para que el despojo o perturbación en la posesión dé lugar a la protección posesoria. Solía exigirse, este elemento subjetivo con base en el art. 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que establecía que el interdicto procedía cuando el que se hallaba en la posesión o en la tenencia de una cosa había sido perturbado en ella por actos que manifestasen la intención de inquietarle o despojarle.

Trasladada la doctrina expuesta el presente caso, deberemos examinar la prueba al respecto de la acción denunciada por la parte actora, y así la recurrente aportó junto con la contestación a la demanda, un informe pericial del Departamento de Ingeniería hidráulica y Medio Ambiente (f. 131 y ss.), suscrito por el Sr. Erasmo , el cual concluye (f. 138) que: ' La ejecución de las obras de drenaje de aguas pluviales ejecutadas por la mercantil Marsales Patrimonial 2011 en la chopera situada en la parcela anexa a la Masía DIRECCION000 , no ha supuesto ninguna afección a la infraestructura de riego explotada por la comunidad de regantes, ni al propio brazal (aspectos hidráulicos y estructurales) ni al propio riego (continuidad del servicio) ni a su mantenimiento y conservación ' Asimismo, consta unido a autos un informe pericial, aportado por la demandada, del arquitecto, Sr.

Hipolito (f. 147 y ss.), en el cual expone que ' Realizada en el día de hoy a las 12.45 h de la mañana, inspección ocular y prueba de carga sobre la canal en cuestión, donde cruza en la parte inferior la tubería de aguas pluviales en zona 2, he comprobado que la resistencia de la canal al peso del agua que circula por la misma es como mínimo 3 veces superior a la requerida, sin que ello haya producido ninguna patología en la propia canal '.

Con ello, el apelante ha intentado acreditar que no ha producido ningún acto perturbador sobre la posesión ostentada por la actora, la cual, a fin de demostrar que sí se ha producido, además del reportaje fotográfico y demás documentos unidos a autos, presenta sendas testificales (Sr. Apolonio , Sr. Javier y Sr.

Ovidio ) que vienen a coincidir en manifestar que las franjas laterales son utilizadas para poder limpiar, trabajar, realizar actividades de riego,..., añadiendo que no recibieron ninguna queja por ningún regante respecto a que se estuvieran realizando las obras y esto produjera perjuicios.

En virtud de la prueba efectuada, la juzgadora de primer grado concluye que, con las obras, no se ha perturbado o dificultado el paso del agua, pero sí dificultan el mantenimiento de la acequia y el paso para controlar la parte de debajo de la acequia.

No obstante lo expuesto por la juzgadora de instancia, y partiendo de la base que compartimos con ésta el hecho de que no se ha perturbado el paso del agua y por ende la funcionalidad intrínseca de la acequia, no podemos compartir que dificulte, el mero hecho de la obra realizada, las operaciones de mantenimiento o riego, y ello puesto que dada la naturaleza de la obra, sus dimensiones y su colocación, entendemos que la misma, no entorpece dichas labores, más aún cuando las mismas no han sido determinadas, siendo alegadas de manera genérica y sin especificar en qué puede influir la construcción litigiosa para realizarlas, más que como un pequeño obstáculo en el camino, que por otra parte y como se puede comprobar en las distintas fotografías adjuntadas a autos, no es el único. La parte actora, entendemos que no ha demostrado que la construcción suponga un hecho perturbador de tal calado que permita acoger su pretensión, al no determinar de manera concreta en qué le perturba, o que labores de mantenimiento puedan verse afectadas, teniendo presente que la carga de la prueba a ella le incumbía, y que la parte demandada ha demostrado, mediante sendas periciales, que la ejecución de las obras no ha supuesto ninguna afección a la infraestructura de riego explotada por la parte actora, no quedando desvirtuado ello por las testificales que de una manera genérica determinan que puede impedir sus labores de mantenimiento.

Así las cosas y no cumpliéndose el requisito expuesto, no queda más que estimar el recurso de apelación planteado por la demandada y en consecuencia, revocar la resolución de primer grado, y desestimar la demanda rectora del procedimiento.



CUARTO .- En cuanto a las costas de la alzada la estimación del recurso, de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes, a tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC .

Y en cuanto a las de la primera instancia, la desestimación de la demanda, por mor del artículo 394 LEC , deberán ser impuestas a la entidad demandante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Marsales Patrimonial 2011, SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Alzira en fecha 6 de julio de 2017 , en autos de Juicio Verbal seguidos con el número 559 de 2016, REVOCAMOS la resolución recurrida y desestimamos la demanda interpuesta por la Real Acequia de Carcaixent, con imposición de costas de primera instancia a la demandante. No se hace especial pronunciamiento de las costas de la presente alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.