Sentencia CIVIL Nº 241/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 313/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00241/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
N.I.G. 09018 41 1 2017 0000635
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000313 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000266 /2017
Recurrente: Sebastián , Claudia
Procurador: JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN, JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN
Abogado: ,
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUMERO NUM000
Procurador: MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE
Abogado: FRANCISCO JAVIER ESGUEVA DIEZ
S E N T E N C I A Nº 241
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SOBRE: NULIDAD DE ACUERDOS

LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación nº 313 de 2018, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 266/2017, del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de Mayo de 2.018 , siendo parte, como demandantes-apelantes
DON Sebastián y Dª Claudia , representados ante este Tribunal por el Procurador D. José Luis Rodríguez
Martín y defendidos por la Letradas Dª Teresa Moyano y Dª Olga del Cura, respectivamente; y como
demandada-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA EDIFICIO000 NÚMERO
NUM000 DE ARANDA DE DUERO, representada ante este Tribunal por el Procurador D. Marcos María Arnáiz
de Ugarte y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Esgueva Díez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez Martín, en nombre y representación de DOÑA Claudia Y D. Sebastián contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Nº NUM000 de Aranda de Duero y DEBO ABOSLVER Y ABSUELVO a ésta de todos los pedimentos efectuados en su contra con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Sebastián y Dª Claudia se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 28 de Mayo de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de Sebastián y Claudia se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 23-5-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Aranda de Duero por la que se desestima la demanda de impugnación del acuerdo de fecha 8-3-2017 de la COMUNIDAD de vecinos en régimen de propiedad horizontal del edificio de la EDIFICIO000 nº NUM000 , de Aranda de Duero (en lo sucesivo, la COMUNIDAD).

En síntesis, las partes apelantes apelan la sentencia por entender, en síntesis, que: 1. El presidente de la COMUNIDAD actuó con abuso de derecho al firmar el contrato con la empresa constructora (CITYLIFT) a la que se encargó la instalación del ascensor, pues en anterior acuerdo de la COMUNIDAD se había acordado solucionar el asunto por vía judicial.

2. El acuerdo que aprueba el contrato para la realización de las obras de adaptación a la legalidad urbanística de las ya realizadas para la instalación del ascensor son gravemente perjudiciales para la COMUNIDAD, porque suponen una renuncia a exigir responsabilidad a CITYLIFT e imponen un sobrecoste a la COMUNIDAD de 29.803 euros.

3. El expresado acuerdo es gravemente perjudicial para los recurrentes porque las adaptaciones proyectadas exigen la ocupación parcial de sus viviendas privativas (sus balcones) a fin de dar una mayor anchura a las escaleras, cuando existen opciones alternativas que no implican la ocupación de espacios privativos.

4. Además, en el recurso del Sr. Sebastián , que el citato recurrente sí está legitimado para impugnar el acuerdo porque no está probado que adeude cuotas a la COMUNIDAD, y porque, en cualquier caso, el acuerdo impugnado modifica el titulo constitutivo determinar el incremento la superficie total del inmueble en detrimento de los pisos que pierden superficie útil privativa, y en este sentido, el acuerdo impugnado altera las cuotas de participación y, por consecuencia, resulta de aplicación la excepción contenida en el art. 18.2, último inciso LPH en cuanto a que en estos casos no es necesario estar al corriente en las cuotas de la comunidad para impugnar.

La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL SR. Sebastián .

La prueba documental aportada los autos (certificado del secretario de la COMUNIDAD, ratificada en el acto de la vista por declaración testifical del secretario que lo emitió) ha acreditado que el Sr. Sebastián no estaba al corriente de las cuotas de la COMUNIDAD al tiempo de interponerse la demanda, por lo que, de conformidad con el art. 18.2, segundo inciso LPH , carece de legitimación para impugnar el acuerdo de litis adoptado por la COMUNIDAD el 8-3-2017.

Es obvio que en una justa y correcta distribución de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ) correspondía al Sr. Sebastián la carga de probar estar al corriente de los gastos de comunidad, lo que para él hubiera sido tan fácil como presentar los recibos satisfechos o los ingresos o transferencia bancarias realizadas para dicho pago.



TERCERO.- SOBRE EL CARÁCTER GRAVEMENTE PERJUDICIAL PARA LA COMUNIDAD O PARA LA PROPIETARIA IMPUGNANTE DEL ACUERDO DE 8-3-2017, SRA. Claudia .

La parte apelante sostiene que el presidente de la comunidad actuó con abuso de derecho pues carecía de autorización de la COMUNIDAD para firmar el contrato celebrado con CITYLIFT para la realización de las obras de ajuste a la legalidad urbanística de las previamente realizadas para la instalación de un ascensor, lo que supondría una extralimitación por parte de aquel.

Pero lo cierto es que esa extralimitación (más que abuso de derecho), de existir, quedó convalidada por el propio acuerdo ahora impugnado por el que se ratifica el expresado contrato.

Queda por abordar la cuestión central del presente pleito que es la relativa a si las obras previstas en el contrato ratificado por la COMUNIDAD suponen o no un grave perjuicio para la propietaria recurrente que no venga obligada a soportar ( art. 18.1c) LPH ).

Este Tribunal debe mantener el pronunciamiento de la Juez de instancia, pero no exactamente por el mismo motivo.

Discrepando del criterio de la Juez a quo, este Tribunal de apelación considera que todo acuerdo que determine la 'expropiación' de una parte, por pequeña que sea, de las viviendas o locales privativos para la instalación de un servicio común supone, per se , un grave perjuicio para el propietario afectado.

Pero, para que la impugnación tenga éxito, no basta con que se trate de un perjuicio grave. Es preciso, además, que se trate de un perjuicio que el propietario afectado no tenga obligación de soportar.

El art. 9.1.c) LPH dispone que: '1. Son obligaciones de cada propietario: [...] c) Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados.' La Jurisprudencia ha interpretado dicho precepto y en casos de instalación de ascensor la STS, Civil sección 1 del 10 de octubre de 2011 ROJ: STS 6853/2011 - ECLI:ES:TS:2011:6853 ha establecido como doctrina legal que: 'la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.' En consecuencia y de conformidad con dicha doctrina, no impugnadas las mayorías por las que se alcanzó el acuerdo, la recurrente viene obligada a soportar las consecuencias del mismo porque: 1. La ocupación de su terraza y cocina privativas (en una superficie de 0,28 y 0,49 m2) no privan ni de habitabilidad, ni de funcionalidad a su vivienda en general, ni a las dependencias afectadas en particular, según han manifestado los peritos y testigos peritos que han informado y declarado en los autos.

2. Partiendo de la obra de instalación de ascensor ya realizada, condicionada por la existencia de un pilar estructural no tenido en cuenta por el proyecto, y de la necesidad de que dicha obra se adapte a la legalidad urbanística, la parte actora/recurrente no ha acreditado suficientemente en autos que exista una alternativa viable que permita realizar dicha adaptación a la legalidad sin invadir espacios privativos.

La alternativa propuesta por el perito arquitecto técnico de la parte actora, Sr. Jeronimo , que para no invadir superficie privativa plantea la demolición de las escaleras realizadas y su nueva construcción, adolece, según ha explicado el perito de la parte demandada, arquitecto Sr. Justino , aparte de un precio muy superior a la alternativa prevista en el contrato objeto del acuerdo, de tres deficiencias que le impiden ajustarse a la legalidad urbanística: -el primer descansillo de la escalera tiene una altura a techo inferior a la permitida; - la contrahuella de los peldaños tienen unas dimensiones superiores a las permitidas; - las mesetas intermedias de las escaleras están partidas con peldaños a 90º, lo que no está permitido.

El propio perito Sr. Jeronimo ha reconocido en el acto del juicio la existencia de la primera y de la segunda deficiencias de su propuesta, indicando que la primera es de fácil subsanación (cambiando el primer peldaño de la escalera), y que la segunda es una diferencia mínima. En cuanto a la tercera, defiende su propuesta como adecuada frente a la opinión de los otros dos técnicos.

El testigo perito Sr. Luciano , autor del proyecto de ejecución inicial y del proyecto de las nuevas obras de adaptación, ha destacado también dichas deficiencias en el proyecto del Sr. Jeronimo y ha añadido otra de la que no habla del Sr. Jeronimo , consistente en la necesidad de picar y reforzar una viga en la tercera planta.

A la vista de esta prueba contradictoria y teniendo en cuenta que el proyecto de reforma del Sr. Luciano ha obtenido ya licencia del Ayuntamiento, lo único que puede sostenerse es que no está claro que la alternativa del Sr. Jeronimo sea viable y pudiera obtener tal licencia habida cuenta las deficiencias indicadas.

En consecuencia, no podemos considerar, como ya hemos adelantado, que exista una alternativa viable que permita realizar la adaptación a la legalidad de las obras sin invadir espacios privativos.

Finalmente, la parte recurrente suscita la cuestión de que el contrato confirmado por el acuerdo impugnado es perjudicial para la COMUNIDAD y para la propia apelante porque supone una renuncia a exigir responsabilidad a CITYLIFT por la falta de previsión de su proyecto y por las demás deficiencias y retrasos en la ejecución de las obras del ascensor.

Es cierto que el contrato de litis contempla en su cláusula sexta que el proyecto inicial tuvo que ser modificado a instancia del Ayuntamiento y que dichas modificaciones fueron consensuadas con la dirección facultativa, añadiendo que por tal razón ' ninguna de las partes podrá alegar ningún tipo de objeción en cuanto a las modificaciones realizadas por no cumplir con las obligaciones contractuales'.

Tal cláusula, dentro de su ambigüedad y pésima redacción, sin prejuzgar lo que pudieran decidir sobre el particular otros Tribunales e interpretada a los solos efectos de este recurso, parece establecer la conformidad de la COMUNIDAD para no reclamar a CITYLIFT por las modificaciones del proyecto impuestas por el Ayuntamiento.

Sin perjuicio de que ello no parece significar necesariamente la renuncia a exigir responsabilidad por la inicial falta de previsión en el proyecto del elemento estructural que desencadenó los acontecimientos posteriores, es lo cierto que el contrato de litis también contempla un elemento de compensación por las molestias ocasionadas, consistente en la prestación gratuita del servicio de mantenimiento del ascensor durante dos años.

Como quiera que el contrato analizado contempla la realización de las obras de adaptación a la legalidad urbanística por el mismo precio de la instalación inicial aún pendiente de pago por la COMUNIDAD, y que no se han cuantificado ni los eventuales perjuicios para la COMUNIDAD derivados de la actuación de CITYLIFT, ni el coste del mantenimiento ofrecido en compensación, tampoco es posible valorar la entidad del perjuicio derivado de la aparente conformidad para no reclamar prestada por la COMUNIDAD. Y ya hemos apuntado ut supra que solo un perjuicio grave puede justificar que el acuerdo de la COMUNIDAD se deje sin efecto al amparo de lo dispuesto en el art. 18.1 LPH .

El recurso de apelación, pues, debe ser desestimado.



TERCERO.-COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., procede condenar en costas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sebastián y Claudia contra la sentencia dictada en fecha 23-5-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Aranda de Duero , debemos confirmar y confirmamos la expresada sentencia en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.