Sentencia CIVIL Nº 241/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 319/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00241/2019
RPL: 319/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
N.I.G. 15030 42 1 2017 0011782
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000319 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000884 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: MARIA FREIRE RODRIGUEZ-SABIO
Abogado:
Recurrido: Luis Carlos , Frida
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE,
S E N T E N C I A
Nº 241/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ, Pte.
D. PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
Dª. MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000884/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN)
0000319/2019, en los que aparece como parte apelante, 'BANCO SANTANDER S.A.', representado por la

Procurador de los tribunales, Dª. MARIA FREIRE RODRÍGUEZ-SABIO, asistida por la Abogada Dª. NAHIKARI
LARREA IZAGUIRRE, y como parte impugnante, D. Luis Carlos y Dª. Frida , representados por el Procurador
de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistido por la Abogada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE;
versando los autos sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 23/11/2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: - QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales, Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Luis Carlos y de Frida , frente BANCO SANTANDER S.A., con los siguientes pronunciamientos: -DECLARO la nulidad de pleno Derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Quinta y Sexta Bis -apartados 1) y 2)-, insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 29 de diciembre de 2004.

-CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura las Cláusulas Quinta y Sexta Bis -apartados 1) y 2)-, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. a abonar a la parte actora un total de 565,32 EUROS desglosados de la siguiente forma: 269,99 EUROS por aranceles de notaría 172,19 EUROS por aranceles del Registro de la Propiedad.

123,14 EUROS por gastos de gestoría.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

-NO PROCEDE efectuar expresa CONDENA EN COSTAS , debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad. ' .



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandada e impugnada por los demandantes, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- , Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN .

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. BANCO DE SANTANDER S.A. interpuso un recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 bis de A Coruña que estimó parcialmente la demanda promovida por doña Frida y don Luis Carlos y declaró la nulidad por abusivas de las cláusulas quinta, de gastos, y sexta bis apartados 1 y 2, de vencimiento anticipado, del contrato de préstamo convenido entre las partes en los términos de la escritura de 29 de diciembre de 2004 (nº. 2346 del protocolo del Notario de Sada don Andrés Cancela Ramírez de Arellano). Con la eliminación de las cláusulas anuladas, la sentencia del Juzgado condenó al banco a abonar a los actores 565,32 € (la mitad de los aranceles notariales y gastos de gestoría, y la totalidad de los aranceles del Registro) con los intereses legales devengados desde la fecha del pago hasta la de la completa restitución. La sentencia del Juzgado no hizo especial imposición de las costas en primera instancia considerando parcial la estimación de la demanda.

2. El recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. combate la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y la fijación de la cuantía del procedimiento. Los actores se han opuesto al recurso de apelación y, al mismo tiempo, impugnan la sentencia del juzgado en cuanto a su pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, que consideran deben ser impuestas a la parte demandada.



SEGUNDO .- Sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

3. La cláusula Sexta Bis, apartados 1) y 2), del contrato de préstamo contemplan el vencimiento anticipado del plazo contractual de restitución en los casos siguientes: 1. En caso de falta de pago por la prestataria al banco de alguno de los plazos convenidos, y 2. Por incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura.

4. Sobre cláusulas semejantes ya hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en resoluciones anteriores de esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (sentencias 379/2014, de 28 de noviembre , 258/2015, de 28 de julio y 211/2017, de 7 de junio ) decretando su nulidad. La STS 705/2015, de 23 de diciembre , establece que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

5. En nuestras sentencias 285/2015, de 28 de julio (y más recientemente, en la 26/2017, de 26 de enero , 211/2017, de 7 de junio , 309/2017, de 28 de septiembre y 305/2018, de 4 de octubre ), ya sostuvimos, a partir de la doctrina del TJUE de 14 de marzo de 2013 y de los condicionantes de validez de cláusulas de vencimiento anticipado que establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que su proyección sobre un único incumplimiento en el pago de la cuota o sobre la inobservancia de cualquier obligación contractual, incluso accesoria, desequilibra gravemente en perjuicio del consumidor adherente la posición jurídica que, en ausencia de la cláusula, le permitiría resistir eficazmente la pretensión del banco de dar por vencido anticipadamente el plazo y reclamar la totalidad de lo adeudado. Porque es doctrina jurisprudencial reiterada, bien que generada sobre la base de la facultad resolutoria por incumplimiento en contratos con obligaciones recíprocas, la que mantiene que sólo el incumplimiento grave o esencial, el que frustra definitivamente o amenaza con quebrar la razón económica del contrato, justifica la resolución; del mismo modo, en contratos unilaterales como un préstamo en el que la obligación de restitución del prestatario se ha de cumplir en plazos mensuales a lo largo de varios años, la mera infectividad de una cuota o de una obligación accesoria, por cualquier causa y aunque no tenga significación de definitivo incumplimiento sino de mero retraso, no habilita ordinariamente al prestamista para vencer anticipadamente el préstamo y privar al prestatario del plazo, como lo demuestra el hecho de que la norma dispositiva del Código civil (artículo 1129 ) sólo contemple supuestos de certeza de incumplimiento (deudor insolvente) o de grave y cierto riesgo de infectividad (no otorgar las garantías comprometidas o pérdida de su valor por actos propios del deudor). Las cláusulas combatidas quiebran así el equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que del régimen normal del contrato se derivan; lo hacen, además, en perjuicio del adherente consumidor y de forma grave o importante, pues no se limitan a reconocer al prestamista una facultad de vencimiento anticipado sobre supuestos normalmente reveladores de una negativa definitiva o de imposibilidad de cumplimiento, sino que se proyectan sobre cualquier supuesto de infectividad de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses o sobre cualquiera de las cláusulas de la escritura o cualquier obligación líquida y exigible, incluso por lo tanto sobre obligaciones accesorias. Se trata, así, de cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82.1 de la LGDCU y es procedente, por ello, su declaración de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 8.2 de la LCGC.

La misma conclusión ha sido alcanzada por la STS 79/2016, de 18 febrero , en la que declara abusiva una cláusula de vencimiento anticipado que permitía al acreedor ejercer esta facultad ante el incumplimiento de una sola cuota del préstamo hipotecario.

6. Por su parte, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en particular la sentencia de 14 de marzo de 2013, C-415/11, asunto Aziz , señaló que toda cláusula de vencimiento debía estar basada en un incumplimiento suficientemente grave respecto a a duración y cuantía del préstamo y debía permitir al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado. En particular, el apartado 73 de la sentencia comunitaria invocada afirmaba que ' por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos el deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo '.

7. En este caso, la cláusula sexta bis 1 posibilita, sin distinción de clase alguna, el vencimiento anticipado de la integridad del préstamo concedido de 157.500,00 euros, por un periodo de amortización de 25 años, en el caso de incumplimiento de 'alguno de los plazos convenidos' o de ' cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura', es decir, sin consideración a la entidad y gravedad del incumplimiento, lo que deviene manifiestamente desproporcionado, rompiendo el equilibrio contractual de las partes al no existir correspondencia entre un solo incumplimiento puntual con el vencimiento anticipado de la integridad del préstamo y consiguiente reclamación total de lo adeudado hasta entonces, con pérdida del derecho de amortización temporal pactado, elevando la eventual y simple inobservancia de un deber contractual predispuesto e impuesto, por nimio que sea, a la categoría de verdadero de supuesto de exigibilidad de la deuda.



TERCERO .- Sobre la cuantía del procedimiento .

8. Esta misma alegación fundó el recurso de apelación al que dimos respuesta en nuestra sentencia Nº.

304/18, de 3 de octubre y en otras posteriores. Al igual que en el caso precedente, este extremo no es objeto de pronunciamiento en la sentencia apelada, ni se funda el recurso en una supuesta infracción procesal por incongruencia omisiva, con los requisitos exigidos en el art. 459 LEC .

9. En cualquier caso, sin perjuicio de lo que se resuelva en el incidente de tasación de costas, conforme a lo dispuesto en el art. 255.1 de la LEC , el demandado únicamente podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación.

10. Lo que no es el supuesto que nos ocupa, en el que el procedimiento procedente es el ordinario por razón de la materia de la pretensión, conforme al art. 249.1.5 de la LEC , y, por consiguiente, un hipotético recurso de casación discurriría al margen de la cuantía del procedimiento, al requerirse interés casacional ( art. 477.2.3º LEC ), en este sentido el ATS de 12 de septiembre de 2018, en recurso 2028/2016 , proclama que: 'El cauce de acceso al recurso de casación es el del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , al tramitarse el procedimiento por razón de la materia'.



CUARTO .- Impugnación de la sentencia:Costas de la primera instancia 11. En nuestra reciente sentencia 12/2019, de 16 de enero , decidimos un supuesto sustancialmente idéntico en el que también se combatía el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia. Como en aquél, también en éste se ejercitan varias acciones principales, en este caso dos declarativas de nulidad de cláusulas abusivas y otra de remoción de efectos económicos de una de ellas, precedidas de una reclamación extrajudicial (aunque referida solo a la cláusula de gastos). Frente a todas se opuso la demanda, solicitando la íntegra desestimación de la demanda. El resultado del juicio en primera instancia es de estimación de las dos acciones declarativas sobre la base de criterios de decisión ya plenamente conocidos y asentados en la doctrina jurisprudencial y de las audiencias al tiempo de la presentación de la demanda y de la contestación.

Cierto es que se acoge parcialmente la acción de remoción ejercitada -impropiamente, de restitución-, con respecto a cuestiones que al tiempo de la interposición de la demanda no estaban resueltas, principalmente la que concierne a la repercusión del impuesto de actos jurídicos documentados sobre la que se pronunció el pleno de la Sala 1ª del TS en sus sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , posteriores a la interposición de la demanda, en función de lo cual los actores desistieron en la audiencia previa de su pretensión al respecto.

Por todo lo cual, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, consideramos que debe ser de aplicación al caso la doctrina de la estimación sustancial de la demanda doctrina, puesto que todas las pretensiones ejercitadas han sido acogidas, salvo parcialmente concretas partidas de la restitución postulada, y porque la doctrina tradicional sobre la estimación sustancial debe ser modulada en su proyección sobre las reclamaciones de consumidores a fin de preservar el principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en particular, de la regla del artículo 6.2 de la Directiva 93/13 .

12. La impugnación de la sentencia ha de ser, así pues, acogida. Hacemos salvedad, como es lógico, del derecho de la demandada a impugnar por excesivos los honorarios de letrado y derechos del procurador en la tasación de costas, si a su derecho conviene, para ajustarla a la complejidad jurídica, el interés económico real y el resultado del litigio.



QUINTO .- Costas y depósito 13. La desestimación del recurso de apelación conllevará la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC ). Al ser la impugnación estimada, no se hará especial imposición de las costas derivadas de la misma ( artículo 398. 2 LEC ) 14. Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9) y la devolución del que, en su caso, se haya exigido a la impugnante y ésta haya constituido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete BIS de A Coruña . Confirmamos, por consiguiente, los pronunciamientos de la sentencia apelada combatidos en el recurso.

Estimamos en cambio la impugnación de la referida sentencia promovida por la representación procesal de los actores, doña Frida y don Luis Carlos . Revocamos y dejamos sin efecto, en consecuencia, el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre las costas de la primera instancia. En su lugar, acordamos imponer a la parte demandada las costas del juicio en primera instancia.

Imponemos a la parte apelante las costas del recurso de apelación.

No hacemos especial imposición de las costas de la impugnación de la sentencia.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal. Si la impugnante hubiese constituido depósito, se dispondrá su devolución a la parte.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia doy fe.