Sentencia CIVIL Nº 241/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 173/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00241/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2016 0001793
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000173 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000358 /2016
Recurrente: Moises
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES PAZ CABALLERO
Abogado: JOSE IGNACIO PEREZ-OLIVARES APORTA
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARQUE000 Nº NUM000
Procurador: SUSANA MELERO DE LA OSA
Abogado: SERGIO LACORT CABRERA
SENTENCIA Nº 241/2019
Ilmos. Sres:
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla
Magistrados:
D. Ernesto Casado Delgado
Dª. María Pilar Astray Chacón
En Cuenca, a 2 de julio de 2019.
Visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Paz Caballero, en
nombre y representación de D. Moises , contrala Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e

Instrucción núm. 4 de Cuenca, en Procedimiento Ordinario 358/16, siendo parte apelada la COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS PARQUE000 NÚM. NUM000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.
Melero de la Osa y asistida del letrado Sr. Lacort Cabrera, actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Dña. María Pilar Astray Chacón, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cuenca, en Procedimiento Ordinario 358/16, se dictó Sentencia de fecha diez de diciembre de 2018 , por la que se desestimó la demanda formulada por D. Moises , imponiendo a dicho demandante el pago de las costas de primera instancia.



SEGUNDO- Por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la Sentencia dictada y la estimación de la demanda. La demandada se opuso a dicho recurso, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.



TERCERO- Elevados los Autos a esta Audiencia Provincial se les dio trámite bajo el número de rollo 73/19, designándose ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón.

Fundamentos

PRIMERO- Cuestiona, en primer lugar, la representación procesal de la Comunidad demandada, en cuanto cuestiona la ausencia de cualidad de presidente de la Comunidad de la poderdante (comparecencia apud acta), así como la acreditación extemporánea de la misma.

En primer lugar, subsanada la aportación de apoderamiento, no cabe entender procede, ahora, calificar de extemporánea la misma, pues justamente dándose un plazo de subsanación, se ha procedido a la misma.

En segundo lugar, se introducen alegaciones en cuanto a la ausencia del carácter de presidenta de la Comunidad de la compareciente, al no ser propietaria. Es obvio, y no procede incidir en mayor grado, que la ley de Propiedad Horizontal, dispone que el presidente será elegido entre los propietarios, lo que aboca a un entendimiento doctrinal y jurisprudencial unánime de la contravención del art.12 de la Ley de Propiedad Horizontal cuando se nombra presidente a un no propietario. Sin embargo, ya no resulta tan pacíficas las consecuencias de dicha contravención. Si bien la Jurisprudencia adoptó en principio una actitud rigorista, calificándolo de nulo de pleno derecho un eventual acuerdo de nombramiento como presidente del no propietario, tanto la doctrina, de forma mayoritaria como parte de la Jurisprudencia, de forma puntual y no exenta de vaivenes en pro o en contra de la nulidad de pleno derecho, ha ido avanzando hacia conceptuarlo como anulable. En todo caso, lo cierto es que la comunidad demandada lo conceptúa como delegación, pero, aunque, desde la tesis de la apelante se mantuviese la nulidad radical de dicho nombramiento, sin carácter convalidable ni confirmable, lo cierto es que mientras se mantiene dicho mandato, no puede predicarse que tal nulidad de pleno derecho afecte a los actos de la comunidad. Así, con respecto a los acuerdos de la comunidad, la STS de 27 de enero de 2017 recuerda que esos acuerdos como es lógico no quedan afectados por la ilegalidad del nombramiento de presidente -que efectivamente podrá ser declarada en cualquier momento- pues lo contrario significaría el absurdo lógico y jurídico de anular todos los actos de gestión que pudiera haber realizado para la comunidad la presidenta nombrada indebidamente; actos que, tácitamente, venían siendo confirmados por los comuneros.

De igual modo, con respecto al problema que nos afecta, afirma dicha Resolución: 'Pero, sentado lo anterior, no cabe alegar falta de legitimación activa en el presente caso, ya que quien es parte actora es la propia comunidad de propietarios ( artículo 6 LEC ), la cual está perfectamente legitimada para ejercitar la acción de reclamación ( artículo 10 LEC ), lo que sucede es que, al carecer de capacidad procesal, ha de ser representada por su presidente. En definitiva se trata de un problema de representación, cuya falta sería subsanable mediante ratificación de los interesados; y aun así no puede plantearse por parte de los demandados el defecto de representación para pretender su absolución cuando la propia comunidad aprobó las derramas a satisfacer y acordó iniciar las acciones legales ante los tribunales contra quienes resultaban ser deudores y esos acuerdos lógicamente no quedan afectados por la ilegalidad del nombramiento de presidente -que efectivamente podrá ser declarada en cualquier momento- pues lo contrario significaría el absurdo lógico y jurídico de anular todos los actos de gestión que pudiera haber realizado para la comunidad la presidenta nombrada indebidamente; actos que, siquiera tácitamente, venían siendo confirmados por los comuneros, que es en realidad lo que la Audiencia sostiene en la sentencia hoy recurrida.'

SEGUNDO- La existencia de un procedimiento penal a instancias del hoy apelante contra los partícipes en la obra de realización del ascensor, no tiene relevancia en el presente procedimiento a efectos perjudiciales, sino sería lo contrario, la cuestión civil residente en carácter de elemento común o privativo de la zona objeto de instalación del ascensor, será relevante a los efectos de determinar la concurrencia o no de alguno de los tipos penales imputados, siendo la cuestión relativa a la propiedad privativa o no de dichos elementos una cuestión de clara naturaleza civil. En todo caso, las alegaciones contenidas en el apartado primero del recurso, en orden a la documentación que se aporta, no pueden tener acogida, en tanto en cuento no se solicita la práctica de prueba en segunda instancia.

Igualmente, en cuanto a los planos aportados por el arquitecto en el procedimiento penal, afirma la incorrección de la denegación de dicha prueba en la audiencia previa, en cuanto no se le permitió su incorporación. Sin embargo, ni insta práctica de prueba en segunda instancia, ni su petición de nulidad de lo actuado reside en la improcedencia de la admisión de dicha prueba.



TERCERO- La tercera de sus alegaciones reside en la nulidad de los acuerdos por ausencia de su convocatoria a la Junta y defectos de la misma. Entiende dicha parte que la Sentencia de Primera Instancia incurre en error en la valoración de la prueba, en cuanto afirma el demandante reconoció la costumbre de convocar a los vecinos en su local o domicilio, y en el tablón de anuncios.

Mantiene el demandante el conocimiento de la comunidad de que vivía en Madrid y el sistema de comunicación vía e-mail, así como el reconocimiento de que desde septiembre de 2013 se dejaron de mandar comunicaciones al mismo por esta vía. Cierto que ha probado que una carta enviada por email en junta anterior, y se afirma por la apelante que en la misma se recogen ambos domicilios y el de Madrid, pero no es menos cierto que no hay designación efectiva de tal domicilio para notificaciones a tales efectos sino posterior. Una nueva empresa se encarga de tales comunicaciones en octubre de 2013 y se mantiene que a partir de dicha fecha no se notifica por vía email y teléfono de los propietarios.

Si bien la alegación de la falta de notificación de la convocatoria desplaza la carga de la prueba de que dicha comunicación se efectuó por cualquier medio, a la Comunidad de Propietarios, es igualmente cierto que la Ley no exige ninguna forma específica. El art. 9 de la Ley dispone que dicha comunicación se hará en el domicilio que haya designado el propietario expresamente. Aunque el apelante realiza alegaciones sobre el conocimiento de su residencia en Madrid, lo cierto es que la designación de domicilio es posterior a las convocatorias cuya nulidad pretende. En segundo lugar, dispone que se hará en el piso o local que corresponda y si no pudiera efectuarse en el tablón de la Comunidad, o en un lugar visible habilitado al efecto.

El demandante pretende afirmar que a partir de la Junta de Propietarios de septiembre de 2013 se dejó de utilizar el medio habitual mediante email. Sin perjuicio de tal alegación, lo cierto es que no designado domicilio en Madrid expresamente sino de forma posterior, no puede entenderse concurra error en la valoración de la prueba, cuando del conjunto de la misma el Juez de Instancia, no solo parte de esa ausencia de designación, sino de los elementos de prueba que revelan el conocimiento del demandante de las mismas, en cuanto asistió a la junta general extraordinaria de 19 de febrero de 2016, en la que no adujo tal ausencia de conocimiento de la convocatoria a las juntas que hoy pretende aducir, sino que no había sido convocado legalmente a la misma.



CUARTO- No impugnando la demandada la Sentencia de Instancia, en cuanto desestima la caducidad de la acción no corresponde análisis alguno sobre esta cuestión en esta alzada, sin perjuicio de lo alegado por dicha parte apelada en el escrito de oposición al recurso de apelación.



QUINTO- Sobre los aludidos defectos de las actas que consignan los acuerdos impugnados, debe matizarse que, el acuerdo de instalación del ascensor se acordó en Junta celebrada en septiembre de 2013, a la que asistió el demandante. Se impugnan las Juntas subsiguientes y en especial la localización del ascensor que a juicio del demandante le produce una usurpación de elemento privativo. Señala que el acta de 25 de octubre de 2013 no expresa quien es el autor de la convocatoria, ni se refleja la relación de asistentes ni las cuotas de participación ni va firmada.

Dichos aducidos defectos formales tienen carácter subsanable, pues el propio art. 19 dispone que serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente suponga y se encuentre firmada por el presidente y el secretario. Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación.

No procedida dicha subsanación de forma expresa, han de analizarse las consecuencias de dichos defectos aducidos. La mayor parte de la doctrina entiende que dichos defectos no pueden abocar la nulidad del acuerdo. Postura que sigue igualmente mayoritariamente las Resoluciones de las Audiencias Provinciales.

La Sentencia de Instancia no se aparta de dicho criterio, no abocando tales defectos la inexistencia del acuerdo.



SEXTO- Cuestión diferente es si el acuerdo de instalación del ascensor responde a las mayorías requeridas en el art. 17 de la ley de Propiedad Horizontal . Así el apelante aduce que los seis asistentes a la Junta si bien representaban la mayoría de las cuotas (57,5 %) no alcanzaban las tres quintas partes.

La Ley 8/2013, de 26 de junio, de Rehabilitación, Regeneración y Renovación urbanas, publicada en el BOE el 27/06/2013, introdujo importantes modificaciones en la Ley de la Propiedad Horizontal, y concretamente en su artículo 17.2 establece que para la instalación de ascensor se requiere el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. Por lo tanto, y sin computar ya el voto presunto de los ausentes (aun excluido el disconforme del apelante) ya se ha cumplido el régimen de mayorías aplicable y vigente a la fecha de la Junta que acordó la instalación.

Como señala la parte apelada, una cosa es la constitución de la Junta a efectos de quorum, y otra la invalidez del acuerdo por ausencia del voto favorable de la mayoría requerida, en cuanto como señala el propio artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Y a ello se refiere el acta impugnada, en cuanto acuerda la instalación del ascensor, remitiéndose al estudio de presupuestos.

En lo que afecta a las instalaciones que comprometen elementos comunes, si se entienden implícitas al acogimiento del presupuesto en el acta de abril de 2014 , una cosa es la constitución de la Junta a efectos de quorum, y otra la invalidez del acuerdo por ausencia del voto favorable de la mayoría requerida, en cuanto como señala el propio artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , a tal efecto ha de computarse el voto presunto de los no asistentes, sin perjuicio de no computar como tal al hoy apelante.

SÉPTIMO- Señala finalmente que la ubicación y obras realizadas para instalar el ascensor le ha usurpado cinco metros cuadrados, le ha demolido un tabique, modificado la puerta de entrada y privado del uso de un patio interior de su exclusiva propiedad.

No consta en la escritura de propiedad del demandante la pertenencia como elemento privativo de ningún patio, pasillo que comunica al portal de entrada con el patio interior y el hueco de la escalera.

Todos estos elementos responden a la presunción de su carácter como elementos comunes, conforme dispone el art. 3 de la LPH y el art. 396 del código civil .

Por lo tanto, no existe prueba alguna que evidencie su carácter de elemento privativo. Tampoco lo son a tales efectos la tenencia de acceso o la tenencia de llaves. Cuestión diferente es que el demandante apele a un uso exclusivo del patio, aduciendo la tenencia de llaves para acceso, pero dicho uso en todo caso no tornaría en privativo el elemento común. No existiendo en el título constitutivo ni en la escritura de propiedad del demandante ningún dato que permita entender que el demandante es propietario de dichos elementos como privativos, no puede entenderse la Sentencia incurra en error en la valoración de la prueba. La consignación en un plano de la referencia al uso privativo de un patio común no tiene virtualidad de dotar dicha concesión, al margen de su consignación en el título ejecutivo, o el acuerdo expreso o tácito de la comunidad. Igualmente, no se determina por su configuración un uso exclusivo del local, en cuanto se afirma la posesión de llaves por la comunidad.

Es más, si se observa el plano aportado por propia demandante en el informe pericial, la ubicación del ascensor se realiza en el pasillo de acceso, que en principio por su naturaleza es elemento común, sin que conste en la escritura del demandante su carácter privativo. Todos los propietarios tenían llave de dicho pasillo y al final del pasillo se accedía al patio y al local del demandante. Según escritura el local linda al frente con el portal y el hueco de escalera, sito en la zona en la que se han ubicado los contadores, por lo que, de igual forma la modificación del acceso al local o las escaleras, y la ubicación de los cuadros y contadores de la comunidad afectan a los elementos comunes. En cuanto a la puerta por la que se accede al espacio que conduce al portal, tampoco consta se haya efectuado en lugar privativo, entendiéndose que los pasillos, en todo caso son elementos comunes. Por lo tanto, de la prueba practicada no puede inferirse se haya afectado elemento privativo alguno en la determinación de la instalación del ascensor, sin perjuicio de lo que corresponda valorar en orden a la ejecución concreta de las obras en cuanto afirma han usado el mismo para acumular cascotes y material de obra.

El informe pericial aportado por la demandante y apelante parte de considerar privativos dichos espacios, sin siquiera realizar una medición comparativa entre los metros que consigna el título, por los cual no puede entenderse ha sido indebidamente valorada en la Instancia.

OCTAVO- La desestimación de la demanda conlleva la desestimación de las pretensiones de la misma, sin que proceda entender concurre ni falta de motivación ni incongruencia, máxime cuando los argumentos de la Sentencia que aquí se ratifican conllevan la desestimación de la pretensión de condena apartado b).

Se desestima el recurso.

NOVENO- Son de imponer a la recurrente, las costas del presente recurso, en aplicación del principio de vencimiento ( art. 398 y 394 de la LEC ).

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Paz Caballero, en nombre y representación de D. Moises , contrala Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cuenca, en Procedimiento Ordinario 358/16, siendo parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARQUE000 NÚM. NUM000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Melero de la Osa y asistida del letrado Sr. Lacort Cabrera, y en consecuencia SE CONFIRMA dicha Resolución, Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.