Sentencia CIVIL Nº 241/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 560/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 560/2018 - AUTOS Nº 443/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE SR. GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 241/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMON RUIZ JIMENEZD.
JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 560/2018- los autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 443/2017 del Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de D. Julián contra Dª María
Dolores , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha catorce de mayo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA PRINCIPAL DE MEDIDAS DE HIJOS EXTRA MATRIMONIALES presentada inicialmente Julián frente a María Dolores , aprobando las siguientes respecto a la menor Eva María : - 'La menor quedará bajo la guarda y custodia principal de su abuela paterna, y subsidiariamente de su tía paterna, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida sobre la misma, guarda que se desarrollará en el ámbito del domicilio de estas.

- María Dolores podrá estar en compañía de su hija los fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo. La recogida y devolución se realizará en el Punto de Encuentro Familiar de la localidad de Granada.

- María Dolores deberá abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de su hija la cantidad mensual de 100 eüffs, que abonará en la cuenta corriente que la abuela paterna designe, en los cinafprimeros días de cada mes, actualizables conforme a las variaciones del IPC anualmente.

- Julián podrá estar en compañía exclusiva de su hija los fines de semana alternos que no correspondan a la madre, con igual horario de 18:00 horas del viernes a las 19:00 horas del domingo, haciéndose la recogida y devolución de la menor en casa de la abuela paterna.

- Julián podrá tener también en exclusiva a su hija menor dos tardes entre semana, que serán elegidas según criterios de no entorpecer las actividades extra escolares que la menor pueda tener previstas, desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas. Con igual criterio de recogida y devolución, debiendo la abuela custodia velar por el cumplimiento de horarios de las visitas con el padre.

- Julián deberá abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de su hija la cantidad mensual de 100 euros, que abonará en la cuenta corriente que la abuela paterna designe, en los cinco prim~ . días de cada mes, actualizables conforme a las variaciones del IPC anualmente.

- Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos periodos, correspondiendo cada periodo alterno a un progenitor. En caso de discrepancia en la elección, elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

La recogida y devolución se realizará de igual forma que los fines de semana alternos.

- Las vacaciones de verano, que comprenderán desde el día que finalizan las clases en el mes de junio hasta el día anterior a que comiencen nuevamente en septiembre, se dividirán por quincenas, a disfrutar de forma alterna por cada progenitor, con igual criterio de elección en caso de discrepancia y eorl Igual criterio de recogida y devolución que las visitas ordinarias.

- Para no interferir en el presente curso escolar de la menor, este régimen comenzará a regir entre las partes a partir del día siguiente en que Eva María termine las clases en el centro escolar donde esté actualmente matriculada. ' - Este régimen surtirá efecto tal y como ha sido aprobado, hasta tanto no se aporte por parte del Equipo Psicosocial emisor del informe obrante en autos, alguna otra propuesta diferente cuando hubiera transcurrido al menos un aflo desde que comience a desplegar sus efectos, sin perjuicio de lo que pudiera resolverse en segunda instancia.

Líbrese oficio al Centro de Servicios Sociales Costa y' al Punto de Encuentro Familiar de Granada remitiendo copia de la presente resolución a los efectos procedentes'; No hay expresa condena en costas. Notiflquese |a presente resolución a las partes. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria y el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ. Y decidido el asunto por este tribunal colegiado y estando imposibilitado el Presidente Iltmo. Sr. D. Antonio Mascaró Lázcano para firmar la presente resolución firmará por él el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez, haciéndose constar que el Presidente de este Tribunal votó pero no puedo firmar ( art. 204.2 LEC).

Fundamentos

PRIMERO.- Que la parte progenitora demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia por la que se acuerda, como medida definitiva, respecto de la hija menor de ambos litigantes, Eva María , nacida el NUM000 de 2009, la atribución de la guarda y custodia a la abuela paterna, Dª Elsa y, 'subsidiariamente', a su tía paterna, Dª Enma . Se fundamenta dicha resolución, por lo que respecta a la progenitora, en la información obrante en autos emitida por los Servicios Sociales, así como en los dos informes psicosociales, de los que resulta una evidente descuido en los cuidados y atenciones, con sometimiento a privaciones tanto en las condiciones de habitabilidad de domicilios anteriores, como en el deber de procurarle la debida estabilidad tanto personal como material, dados los variados cambios de residencia; mientras que, por lo que respecta al progenitor, se considera justificada la inidoneidad, habida cuenta de la condena recaída contra él como autor de un delito de lesiones del art. 153.1 del CP, contra la progenitora, según sentencia cuya copia fue aportada a las actuaciones. Por su parte, se entiende que bajo el motivo de error en la valoración de la prueba, dicha apelante argumenta en su recurso la inexistencia de riesgo para la menor por la permanencia bajo la custodia materna, en la forma en que así fue acordado en auto de orden protección y medidas civiles de fecha 2 de marzo de 2017, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 ; todo ello, por considerar que el pronunciamiento apelado perjudica el interés superior de la menor y bajo la alegación de encontrarse la apelante en una situación personal estable en la actualidad, con desempeño de trabajo y disfrute de vivienda en arrendamiento, según documentación aportada en el acto de la vista; y por contradicción del resultado del informe psicosocial, en el que se da cuenta de una clara actitud influyente de la progenitora sobre la hija menor, en contra de la familia paterna, falta de colaboración intrafamiliar e incertidumbre en el entorno materno, con inestabilidad personal, social y familiar; manifestando dicha apelante que, dada la falta de informes actualizados y habida cuenta de la nueva situación a que se refiere, no pueden considerarse concurrentes circunstancias que muevan a considerar la retirada de la custodia a la madre, teniendo en cuanta, además, los beneficios que le reporta para la menor la convivencia con su hermana mayor, habida de relación distinta mantenida por su madre.

Así pues, girando la materia objeto de controversia en la presente alzada sobre la determinación de lo más favorable para el interés de la menor, hemos de precisar, de antemano, que aunque la atribución a la abuela paterna de la guarda y custodia, se revela como una medida excepcional con respecto al régimen de atribución de la guarda y custodia, según los art. 103.1º y 92 del CC, no por ello podrá dejar de resolverse en tal sentido cuando ello resulte necesario para la salvaguarda del interés del menor. En este sentido, hacemos nuestro el criterio de la A. Provincial de Asturias, Secc. 6ª, mantenido en sentencia de 28 de mayo de 2007, según la cual 'todas las medidas a adoptar en relación a los menores de edad habrán de ser presididas y tamizadas por el principio del superior interés de estos últimos, como dispone el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989 , más tarde incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Ese principio también es consagrado por el artículo 39 de la Constitución española de 1.978 , informa toda la regulación que nuestro derecho hace de las relaciones paterno filiales y es proclamado, de forma específica, en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y también en el apartado 2.b. del artículo 8 de la Ley de Protección del Menor del Principado de Asturias por lo que la solución que se adopte será aquella que más beneficie al menor, incluso cuando se aparte de lo convencional, como es el caso en el que los padres han sido preteridos en favor de la abuela paterna'.

El criterio de preferencia del interés del menor, ha sido actulizado por el T. Supremo, en relación con las últimas reformas legislativas, en la materia, en sentencias como la de 26 de noviembre de 2015, según la cual 'el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.



SEGUNDO: Que, partiendo de lo anterior, en el presente caso consideramos que la sentencia de instancia se adecúa a la solución a la que llama la mayor protección del interés de la menor, en razón a las circunstancias de ambos progenitores, y de la abuela paterna, que resultan de la prueba practicada, cuya valoración por la Juzgadora de Instancia en modo alguno puede considerarse contraria a las más elementales reglas de la razón y la lógica. En efecto, y dado que no se discute, y así se asume por el actor, aquí apelado, su inidoneidad para el ejercicio de la guarda y custodia exclusiva, el cual ni siquiera lo solicitaba así en su demanda, en la que, en este punto, se limitaba a interesar la custodia compartida, es lo cierto que no por ello ha de decantarse la resolución a favor de la custodia materna. Ello, habida cuenta de las circunstancias antedichas de desatención permanente de los cuidados, tanto materiales como personales y educacionales, de la madre hacia su hija menor, con constantes cambios de residencia, descuido de las condiciones de habitabilidad e higiene, junto a una evidente actitud de influencia sobre la menor en perjuicio de la familia paterna.

Sin que el hecho de un posible cambio de circunstancias, que, según pretende la apelante, habría de entenderse producido tras el informe psicosocial, según la documental aportada en el acto de la vista, pueda alterar la resolución en tal sentido. Pues, por lo que respecta a la manifestada voluntad de la progenitora de hacerse cargo de forma responsable de la custodia de la menor, como nueva determinación y a futuro, según se recoge en la sentencia apelada, no basta con poner de manifiesto una declaración de intenciones basada en el juicio parcial e interesado que, de sí misma, realiza la progenitora, sino que es necesaria la demostración de dicha intencionalidad por su mantenimiento de forma continuada y estable. Lo que, desde luego, no resulta de la conducta que se desprende de los referidos informes. Por lo demás, el interés de la progenitora en tener a su hija bajo su custodia, no se contempla como un mero beneficio o prerrogativa inherente a dicha condición, sino como garantía de mantenimiento de la consecuencia natural de la filiación que llama a la asunción por parte de aquélla de las tareas fundamentales en el desarrollo y formación de ésta, a falta o por inidoneidad del padre; pero siempre que ello redunde en beneficio, y no en perjuicio de su interés. A la vista de lo cual, convenimos, en primer lugar, en que la resolución de situaciones de conflicto en las que se ventile la pretensión sobre atribución de la custodia exclusiva sobre la hija en beneficio de uno u otro progenitor, está sujeta a la llamada de oficio a la tutela pública de sus intereses frente a situaciones de carencia, riesgo o desprotección; las cuales han de resolverse mediante la ponderación de las circunstancias que concurran en cada supuesto, pero primando siempre, en caso de duda, o aún de mero riesgo, la protección primordial del interés del menor. Y, en segundo lugar, que no basta con la mera manifestación, o aún la demostración de aptitudes, habilidades o capacitaciones por parte del progenitor apelante para el ejercicio de la custodia discutida, si éstas no se acreditan por medios probatorios suficientes, más allá de la mera manifestación de parte; las cuales, además, habrán de ser consolidadas, estables y adecuadas a las circunstancias del menor, así como más idóneas que aquellas otras que concurran en la persona designada a tales fines. Lo que no es de apreciar en el presente caso, en razón a los razonamientos ya expuestos, y con remisión, en todo lo demás, a los acertados razonamientos de la sentencia apelada.

Por lo demás, y en lo que respecta al interés de la menor de relacionarse con su hermana de vínculo sencillo, nacida de una anterior relación de la madre, tiene dicho esta Sala, en sentencia de 22 de septiembre de 2017, 'el principal derecho del hijo menor de edad, a preservar en la atribución de la guarda y custodia, es el de relacionarse con sus progenitores como medio de preservar de la manera más asimilada posible, y como mal menor, las ventajas de armonía y estabilidad que proporcionaba la convivencia del menor en el marco de la fracturada unión entre los progenitores. De lo que se desprende la improcedencia de considerar como factor determinante de la atribución de la guarda y custodia, la presencia de hermanos de vínculo sencillo, o de cualquier otra persona con parentesco que, supeditado en derechos y obligaciones a los inherentes a la patria potestad, habrá de quedar a las resultas de la participación que corresponda al progenitor no común en el régimen de custodia que proceda acordar, en plano de igualdad, entre ambos progenitores. Ello, por ser lo ajustado al mencionado art. 154 del CC , en relación con el art. 2.2.c) de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , en lo referente a la observancia de una integración familiar del menor'.

No obstante lo anterior, considera la Sala que la atribución de la guarda y custodia, 'subsidirariamente', a la tía paterna, no cumple los requisitos de individualidad, contemporaneidad e inmediatez que requiere tal medida, la cual atiende a la valoración de unas circunstancias personales y familiares concretas en un momento determinado. Quedando abierta la valoración que proceda, en caso de imposibilidad, renuncia o alteración sustancial de circunstancias concurrentes en la abuela paterna designada, para un nuevo procedimiento de modificación de medidas en el que, en su caso, se valore la concesión de la custodia, en razón a lo que de forma más adecuada favorezca el interés preferente de la menor. Por lo que, en justicia, y en uso de la facultad de tutela de ofició a que llama la naturaleza de orden público de la medida de que tratamos, en interés de la menor, procede la revocación de la sentencia apeldada, en el solo punto en el que se atribuye la custodia sobre la hija menor, subsidiariamente, a la tía paterna de la menor hija de ambos litigantes.



TERCERO: Que, dado que la resolución de la presente alzada altera el pronunciamiento de la sentencia, aún cuando se limite a la exclusión de la custodia subsidiariamente reconocida a favor de la tía paterna de la menor, y de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por Dª María Dolores , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , en autos nº 443/2017.

Se revoca, de oficio, dicha sentencia, en el solo punto de dejar sin efecto la atribución 'subsidiariamente' de la custodia de la hija menor de ambos litigantes, a su tía paterna. Quedando atribuida definitivamente, y con carácter principal y exclusivo, a favor de la abuela paterna, Dª Elsa .

Todo ello, sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 056018, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA