Sentencia CIVIL Nº 241/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 904/2017 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000241/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPL
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 29 de abril del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 904/2017, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 893/2016, del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña; siendo parte
apelante, el demandante, D. Pedro , representado por la Procuradora Dª Elena Díaz Alvarez De Maldonado
y asistido por la Letrada Dª María Mendive Urtasun; parte apelada, el demandado , CONSTRUCCIONES
HERMANOS MUÑOZ SL, representado por la Procuradora Dª Virginia Barrena Sotés y asistido por el Letrado
D. Jose Ignacio Zubieta Irañeta.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de julio del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 893/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz Álvarez-Maldonado en nombre y representación de D.

Pedro contra Construcciones Hermanos Muñoz S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barrena Sotés, deboabsolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Pedro .



CUARTO.- La parte apelada, CONSTRUCCIONES HERMANOS MUÑOZ SL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 904/2017, habiéndose señalado el día 12 de febrero 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) Recurre la parte actora la sentencia que desestimó la demanda, en la solicitaba la condena de la demandada a sustituir las piezas de piedra 'negro Marquina' colocadas en la fachada de su vivienda y a aplicar al resto de las piezas un tratamiento para impedir el fututo deterioro.

- Para fundamentar esta decisión, en prime lugar, 'valorando en conjunto la prueba practicada', tanto la 'documental aportada' y 'documental remitida por el Alcalde del Ayuntamiento de La Cendea de Cizur', como 'las testificales' (Sr. Luis Miguel , socio ya jubilado de la sociedad Indumar; Sr. Juan Carlos , autónomo que se dedica a colocar piedras) y 'periciales' (Srs. Pedro Francisco y Marco Antonio ), la juez de primera instancia considera probados como hechos más relevantes los siguientes: - Se había elaborado un proyecto de obra para construir la vivienda del actor, emitiéndose el certificado de fin de obra el día 24 de octubre de 2007, en el que se hace constar que fueron tres los arquitectos que elaboraron el proyecto y que la ejecución material de las obras fue realizada bajo la inspección y control de un aparejador/arquitecto técnico.

- El actor eligió la piedra 'negro Marquina', aunque el empleado de Indumar (Sr. Luis Miguel ) le enseñó variantes de la misma textura, diciéndole que no era adecuada para exteriores y que no se la recomendaba.

También preguntó el actor si conocía algún colocador, enviando al Sr. Juan Carlos para que colocase la piedra en su vivienda unifamiliar, sita en Undiano, lo que hizo con ayuda de peones de la demandada.

- La piedra elegida no es idónea para exteriores, por lo que el problema no se debe a una mala ejecución o a una mala calidad del soporte, sino exclusivamente a la calidad del material.

a.2 Por otro lado, argumenta la juez de primera instancia que no podía estimarse acreditado que el demandado hubiera incurrido en ningún tipo de incumplimiento contractual, toda vez que su intervención en relación con la piedra 'negro Marquina' consistió sólo en su colocación y no en su elección, ya que fue el actor quien la eligió, descartándose en la propia demanda que dicha colocación hubiera sido defectuosamente ejecutada, por lo que tampoco entraría en juego la responsabilidad de la Ley Orgánica de la Edificación, en cuanto circunscribe la responsabilidad del constructor a los defectos de ejecución que afecten a los elementos de terminación y acabado de la obra (art. 11), mientras que entre las funciones que asume el aparejador se encuentra la de 'verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas', así como 'dirigir la ejecución material de la obra comprobando (.) los materiales (apartados b y c del art. 13 LOE), por lo que 'dado que fue la propiedad, en este caso el demandante, quien designó a los técnicos intervinientes y quien eligió la piedra en cuestión, no cabe sino descartar cualquier tipo de responsabilidad atribuible a la demandada'.

b) Recurre el actor.

En el primer motivo del recurso se sostiene que la sentencia apelada incumple lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del art. 218 LEciv, al no pronunciarse 'sobre determinados aspectos jurídicos o argumentos' expuestos en la demanda, no encontrando 'argumentación' sobre las acciones ejercitadas en base a los arts.

1101 y 1124 CC 'entre otros', ni tampoco analizar 'algunos de los elementos fácticos como la prueba testifical, por ejemplo las facturas aportadas, o las conversaciones por mensajería de Whatsapp, sobre las que nada se manifiesta', y 'ni si quiera se hace mención a alguno de los aspectos objeto del debate, como si la demandada es o no la contratista principal y las consecuencias que ello acarrea', o si ha de considerarse al actor 'un consumidor al uso o un promotor'.

c) El motivo se desestima.

La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE, no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, bastando que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad, permitiendo la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( sentencia del Tribunal Constitucional 196/88).

Del apartado a), donde se recoge de forma resumida las principales razones expuestas por la juez de primera instancia para rechazar la demanda, se desprende que se pronuncia sobre todas las acciones ejercitadas, no apreciando la existencia de incumplimiento contractual alguno por haberse acreditado que el actor había elegido la piedra 'negro Marquina' colocada y que la ejecución material de las obras fue realizada bajo la inspección y control de un aparejador/arquitecto técnico.



SEGUNDO: a) El motivo principal del recurso gira en torno a la errónea valoración de la prueba.

En apoyo del motivo se realizan una serie de alegaciones: - Queda probado por medio de las facturas aportadas que el actor contrató únicamente con la demandada la realización de la obra y que ésta a su vez contrató con terceras empresas de diferentes gremios, no existiendo ningún documento, presupuesto o factura que pruebe la relación entre el actor y la sociedad Indumar, ni a cuánto ascendía el supuesto beneficio del que se iba a beneficiar, simple y llanamente porque no lo hubo, y no se entiende que ante esta 'sólida base probatoria fundamentada en las antedichas facturas', aspecto no examinado por la juez de primera instancia, pueda hacerse prevalecer 'el inverosímil e intencionado' testimonio del Sr,. Luis Miguel , cuyo valor probatorio 'no habrá de tenerse en cuenta puesto que no goza de ninguna consistencia tal que pueda poner en duda lo reflejado en las facturas aportadas, y por tanto, que deberá quedar acreditado que la única relación contractual se produjo con la demandada, no existiendo compraventa con la mercantil Indumar'.

- El Sr. Luis Miguel fue socio de Indumar, empresa que guarda íntima relación con la demandada, como el testigo admitió, 'relación de amistad e intereses comunes' que llevan a un testimonio interesado, 'por tanto, teledirigido a favorecer los intereses de la demandada y lleno de contradicciones'.

En su declaración afirmó que Indumar únicamente trabajaba para otras mercantiles y constructoras, nunca para particulares, pero por otra parte, a la pregunta de por qué accedió a realizar una venta directa al actor, 'no sabe qué contestar' y tampoco dijo que guardara relación de amistad con el mismo, 'por lo que no se entiende en modo alguno por qué realizó presuntamente ese favor'.

El testigo, conocedor de que ninguna relación contractual unió a su empresa y al actor, afirma que la venta existió 'a sabiendas' de que nunca podrá accionarse contra Indumar por la presunta venta de la piedra, puesto que no existe contrato o factura que acredite su existencia.

- No 'parece en forma alguna verosímil el hecho de que un consumidor decida instalar un producto inadecuado para el fin que se le pretende dar, cuando un profesional y conocedor del mismo y su utilidad le está manifestando claramente que no es aconsejable su instalación para tal uso'.

b) El motivo se desestima.

Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único limite marcado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

No otra cosa acaece en el caso ahora enjuiciado ya que el apelante hace hincapié en el medio probatorio que podría favorecer más la tesis que defiende en el recurso (las facturas) y resta valor probatorio a la declaración del testigo.

Es cierto que la declaración de los testigos debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, ex art. 376 LEciv, lo que obliga a tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declara, la razón de ciencia de sus contestaciones, las respuestas que da a las repreguntas, desconocidas por el testigo hasta el momento en que se le formulan, y el resto de circunstancias concurrentes [ STSJ de Navarra de 2 marzo 1999 (RJ 1999, 5599)], pero una vez examinados los documentos aportados y visionada la grabación del juicio, esta Sección considera que debe concederse valor probatorio a la declaración prestada por el Sr. Luis Miguel atendido el contenido de las respuestas que dio a las preguntas que le fueron formuladas por las partes, habiendo explicado el motivo de por qué no se facturó al actor, cual es que éste trabajaba para un cliente de Indumar, la demandada, razón por cual se facturó a ésta para que el actor se beneficiara de un mejor precio (minuto 12:14).



TERCERO: a) En el tercer motivo del recurso, tras reprochar a la sentencia apelada no haber entrado siquiera a valorar si existe o no un incumplimiento contractual por parte de la demandada en base a las acciones civiles ejercitadas ( arts. 1101 y 1124 CC), ya sea para pronunciarse en un sentido afirmativo o negativo, se alega que estamos ante un incumplimiento defectuoso por parte de la demandada, 'quien instaló un producto que era inadecuado para el propósito que se le dio, generando una serie de daños en el mismo, que habrán de ser indemnizados por la misma, como única responsable de la construcción'.

b) El motivo se desestima.

b.1 Como antes se indicó, no es cierto que la juez de primera instancia omitiera pronunciarse sobre las acciones contractuales.

Además, el apelante 'hace supuesto de la cuestión' al partir de hechos distintos a los declarados probados en la sentencia apelada, de los que necesariamente ha de partirse por haberse desestimado el segundo de los motivos del recurso, pues sostiene que fue la demandada la que propuso la instalación de la piedra 'negro Marquina', quien suministró e instaló el producto junto con el resto de los materiales empleados en la vivienda, 'dado que es el único agente que interviene en la construcción y único responsable'.

Además, el apelante no impugnó que la juez de primera instancia declarara probado, en base al proyecto y certificado de fin de obra remitidos por el Ayuntamiento de La Cendea de Cizur y manifestaciones realizadas por el perito Sr. Marco Antonio al ratificar su informe (minuto 12:26), que se había elaborado un proyecto de obra para construir la vivienda y que la ejecución material de las obras fue realizada bajo la inspección y control de un aparejador/arquitecto técnico.

b.2 El art. 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE) establece que 'la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder'.

Este precepto recoge, en esencia, la doctrina jurisprudencial recaída en torno al art. 1591 CC, en cuanto establecía que como los distintos intervinientes en el proceso constructivo ' tienen una específica misión y por ende una correlativa y diferenciada responsabilidad por la obra mal hecha (proyectada, dirigida, ejecutada) en el ámbito profesional que a cada uno corresponde, sus respectivas responsabilidades son exigibles de modo mancomunado simple' [ STS 6 Marzo 1990 (RJ 1990, 1672)].

En precedentes resoluciones de esta Sección se han especificado las funciones de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, con base en la jurisprudencia [SSAON 25 octubre 2002 (JUR 285281), 29 julio 2004 (JUR 280475), 5 noviembre 2007 (JUR 2008, 184868), 1 octubre 2008 (JUR 2009, 296137)].

- Corresponde al arquitecto tanto la elaboración del proyecto, que debe reunir las necesarias condiciones de idoneidad, como impartir las instrucciones pertinentes respecto de la ejecución de la obra conforme a aquél, cuyo respeto ha de procurar mediante la adecuada vigilancia de la misma, incumbiéndole en el curso de ella y caso de ser necesario introducir modificaciones en el proyecto, completarlo y matizar las soluciones contempladas en el mismo, siempre que sea su autor.

En la actualidad la responsabilidad del director de obra nace del incumplimiento de las obligaciones que le impone el art. 12 LOE.

- Corresponde al aparejador o arquitecto técnico vigilar los trabajos de construcción, asegurarse que las obras se ajustan a lo proyectado y a las reglas de la buena construcción, haciendo cumplir al contratista todas las instrucciones emitidas en el transcurso de las obras, así como el control e inspección de los materiales [ STS 27 octubre 1987 (RJ 1987, 7476), 27 de enero 1988 ( RJ 1988, 150), 2 noviembre 1989 ( RJ 1989, 7843), 15 Octubre 1991 ( RJ 1991, 7449), 11 julio 1992 (RJ 1992, 6281)].

En la actualidad la responsabilidad del director de la ejecución de la obra nace del incumplimiento de las obligaciones que le impone el art. 13 LOE.

- Corresponde al constructor llevar a buen fin la obra con arreglo a las instrucciones recibidas de su dueño y de la dirección facultativa.

En la actualidad la responsabilidad del constructor nace del incumplimiento de las obligaciones que le impone el art. 11 LOE, recogiendo su apartado 2 a) la obligación de ' ejecutar la obra con arreglo al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto'.

Si se ejercita en la demanda junto a las acciones de la LOE la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato de ejecución de obra, no por ello el constructor debe responder con independencia de cuál hubiera sido su responsabilidad y la de los demás intervinientes en la obra, sino que sólo responde en los términos señalados en el art. 11 LOE, es decir no se ve alterado el régimen legalmente establecido.



CUARTO: a) En el cuarto motivo del recurso también se reprocha a la sentencia apelada que no hubiera analizado el hecho de que la demandada ha reconocido con su comportamiento tener responsabilidad en los daños producidos en el material, al estar acreditado que en el año 2010 se produjo un desprendimiento de dos piezas de piedra de los alfeizares de la terraza e intervino para su reposición, apreciándose claramente de las conversaciones de teléfono móvil mantenidas por mensajería, Whatsapp aportados como documento núm. 5 de la demanda, que asume su responsabilidad.

b) El motivo se desestima.

Consecuencia del principio general del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 1258 CC), que equivale en su aspecto objetivo 'a comportamiento justo y honrado, apoyado como concepto jurídico en la valoración de conductas deducidas de unos hechos' [ SSTS 8 julio 1981 ( RJ 1981, 3053), 11 diciembre 1989 (RJ 1989, 8817)], es el principio general de derecho que sostiene la inadmisibilidad de venir contra los actos propios [ SSTS 18 enero 1990 ( RJ 1990, 34), 5 marzo 1991 ( RJ 1991, 1718), 30 mayo 1995 (RJ 1995, 4205) y 7 mayo 2001 (RJ 2001, 7374)].

Pero han de tratarse de actos ' claros', ' concluyentes eindubitados' o ' de significación inequívoca' [ SSTSJ de Navarra 12 febrero 1998 ( RJ 1998, 1713), 28 octubre 1999 ( RJ 1999, 9744), 17 octubre 2003 (RJ 2003, 8689); SSTS 17 julio 1987 ( RJ 1987, 9978), 31 enero 1995 (RJ 1995, 291) y 22 octubre 2002 (RJ 2002, 8970)], lo que no se desprende del contenido de los Whatsapp apartados: 27/7/2015 (actor) 'Mirar como se pone la piedra cuando le da el agua'.- 9/9/2015 (demandada): 'Ok te digo algo'.

9/9/2015 (actor): 'Gracias' 27/10/2015 El actor manda dos nuevas fotografías del estado de la piedra. 27/10/2015 (demandado): 'No han ido aún?'.

27/10/2015 (actor): 'Si fueron a vela pero no me han vuelto a decir nada lo que tiene que he ido esta tarde y como pegaba el agua de lleno fíate tú cómo marcar todas las grietas que tiene la piedra'.

27/10/2015 (demandado): 'Mañana les llamo haber que dicen y te llamo'.

La interpretación realizada en el recurso del contenido de dichos Whatsapp es parcial e interesada.



QUINTO: a) En el último motivo del recurso se reprocha a la sentencia apelada que no se pronunciara sobre el hecho de si se considera acreditado o no que la demandada era la contratista principal encargada de realizar la obra.

Sostiene la parte apelante que la obra se encontraba en su estructura o esqueleto y el trabajo llevado a cabo por la demandada consistía en su terminación, lo que se desprende de las facturas aportadas, en las que se observa cómo asume la contratación de los diferentes gremios que intervienen para la terminación de la realización de la obra, de manera que 'además de la piedra de la fachada, intervino en la instalación de: la cerámica, realizando también su compra, suministro de manguera de luz, colocación techo de pladur, muro de hormigón y su respectiva compra, suministro y colocación de puerta seccional y su automatización, solados y aplacados: cerámica suelo y pareces en baños y cocina, lechar paredes y suelo con cemento blanco, rodapié, recibido de estructuras de tazas y bidés, respecto de la calefacción; suministro de caldera de gas en garaje, instalación de radiadores, y colocación de los mismos con circuito, metalistería; suministro y colocación de cercado metálico, puerta corredera, puerta peatonal puerta de zona de rampa de garaje, barandilla metálica; albañilería, pintura de paredes y techos, puerta de garaje'.

b) El motivo se desestima.

Vuelve a hacerse supuesto de la cuestión.

Declarado probado por la sentencia apelada que la ejecución material de las obras fue realizada bajo la inspección y control de un aparejador/arquitecto técnico y que fue el actor quien eligió el material a colocar en la fachada de la vivienda, no puede imputarse responsabilidad alguna a la demandada aunque se considerara que era la contratista principal.



SEXTO: De conformidad con el art. 398 LEciv, procede imponer a la apelante las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 20 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Pamplona, en el juicio Ordinario 893/2016, imponiendo a la apelante las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.