Sentencia CIVIL Nº 241/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1451/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº : 001451/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 241/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
En Valencia, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Guarda y Custodia nº 001503/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE
VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Roque , dirigido por la Abogada Dª. María Teresa ,
y representado por la Procuradora Dª. MANUELA HIDALGO QUILES, y de otra como demandada-apelante,
Dª. Hortensia , dirigida por la Abogada Dª. ALICIA BAIXAULI GARCÍA y representada por el Procurador D.
MIGUEL JAVIER CASTELLÓ MERINO, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 4-06-18 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando sustancialmente la demanda planteada por D. Roque , representado por la Procurador de los Tribunales, Dª MANUELA HIDALGO QUILES y asistida de la Letrada Dª ESTHER TORNES CICALA, contra Hortensia , declarada en rebeldía por su incomparecencia en los presentes autos, y en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS DE HIJO MENOR, debo acordar las medidas definitivas siguientes derivadas del cese de la convivencia entre las partes: El ejercicio de la patria potestad será compartido.

La guarda y custodia de la hija menor, Milagrosa , se atribuye al padre.

Se fija un régimen de visitas a favor de la progenitora, desde la actualidad y hasta la escolarización en segundo grado de infantil, una semana al mes (proponiendo la última de cada mes), la menor podrá estar con su madre en su domicilio.

Y desde la escolarización en segundo grado de infantil y en adelante, atendiendo a la dificultad para viajar continuamente, se propone que la madre pueda disfrutar de un fin de semana al mes, a su elección y todos los periodos en que la menor disfrute de vacaciones escolares, siendo los mismos navidad, semana santa y verano. En todos los trayectos, la menor será acompañada por uno de sus progenitores en el viaje.

Los gastos derivados de los billetes, tanto de los progenitores como de la menor, serán abonados por mitad.

Las vacaciones de verano se disfrutarán por mitad, repartiéndose por meses completos, entre julio y agosto, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

Las vacaciones de navidad y semana santa se disfrutarán por mitad, correspondiendo la elección al padre los años impares y a la madre los años pares.

La pensión de alimentos se fija en la cantidad de 150 euros mensuales a cargo de la madre. Cantidad que se ingresará en la cuenta bancaria que el progenitor facilite al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente de conformidad con el IPC.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.' En fecha 27-06-18, se dictó auto de aclaración de la referida sentencia, en cuya parte dispositiva, se determina: 'SE RECTIFICA Sentencia nº 310/18, de fecha 04/06/2018 , en el sentido de que donde se dice Valentina y Violeta ,debe decir Hortensia y María Teresa .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 6-02-19, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se recurre dispuso las medidas relativas a la hija común de los litigantes, nacida el día NUM000 .2015, concretamente la custodia paterna, con patria potestad compartida, un régimen de visitas para la progenitora de una semana al mes hasta la escolarización de la menor en segundo grado de educación infantil y, después, un fin de semana al mes, y que tuviese a la menor durante los periodos de vacaciones escolares, siendo éstos navidad, semana santa y verano con estancias de la menor con los progenitores por mitad en las vacaciones de navidad, semana santa y verano. Dispuso asimismo que en todos los trayectos la menor sería acompañada por uno de sus progenitores en el viaje y que los gastos derivados de los billetes, tanto de los progenitores como de la menor serían abonados por mitad. Asimismo, se dispuso la obligación de la progenitora de abonar pensión de alimentos de 150 € mensuales.

La progenitora recurre la sentencia con la pretensión, en primer lugar, de que se declare la nulidad de pleno derecho de la sentencia, por infracción de normas esenciales del procedimiento que habían causado indefensión a la demandada.

A tal efecto alega que la resolución en que se había declarado su rebeldía había sido notificada por edictos y que el art. 497 LEC dispone que 'La resolución que declare la rebeldía se notificará al demandado por correo, si su domicilio fuera conocido y, si no lo fuera, mediante edictos. Hecha esta notificación no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la resolución que ponga fin al proceso'. La apelante alega que el progenitor demandante era perfectamente conocedor del domicilio de la demandada, con quién a lo largo de la sustanciación del procedimiento había mantenido en todo momento un contacto continuado y directo (teléfono, 'whatsaps', correo electrónico), habiendo incluso estado juntos en un apartamento en DIRECCION000 , Castellón, en diciembre de 2017, tras haberse dictado la diligencia de ordenación de fecha 24 de noviembre de 2017 por la que se declaraba a la demandada en rebeldía procesal y se citaba a las partes para el día 31 de enero de 2018, sin haberle comunicado que el procedimiento continuaba.

La recurrente reconoce que fue emplazada correctamente en fecha 27 de septiembre 2017 en el domicilio en que entonces habitaba en Valencia sito en la CALLE000 y alega que no compareció porque el demandado le comunicó que no tenía que preocuparse, que estaba todo arreglado y alega también que el demandante la mantuvo en dicha situación de engaño respecto al procedimiento durante toda la sustanciación, señalando que el demandado tiene casi veinte años mas que ella por lo que le resulto fácil manipularla a su antojo, alegando también que conocía el lugar donde ella vivía en DIRECCION001 al tiempo de dictarse la diligencia de ordenación de fecha 12 de abril de 2018 que acordaba la suspensión de la vista para el día 18 de abril, con nuevo señalamiento el 31 de mayo y que se realizase la notificación de la diligencia de ordenación de de 24 de noviembre de 2018 (declaración de rebeldía) por edictos, por no constar otro domicilio.

Alega, asimismo, que el demandante, conociendo dicho domicilio, debió ponerlo en conocimiento del Juzgado, de manera que pudiese notificarse por correo la mencionada la diligencia de ordenación de 24 de noviembre de 2018 y no por edictos, conforme a lo previsto en el art. 497.1 LEC .

Se parte de que la demandante tenía conocimiento de que se había entablado una demanda contra ella en la que el demandante había solicitado que se dictasen medidas respecto de la hija común y, en concreto que se dispusiera un régimen de custodia paterna sobre la hija común. La actitud de la demandada al no interesarse posteriormente por el devenir del procedimiento confiando en lo que su expareja le decía (que no había continuado), ha de considerarse poco madura y excesivamente confiado. La Sala considera acreditado que no tuvo conocimiento de que el procedimiento había continuado su tramitación y que el progenitor le ocultó este hecho, solo le notificó personalmente la sentencia, que le era favorable, según reconoce en su escrito de oposición al recurso de apelación lo que resultaría sorprendente dadas las relaciones cordiales y de confianza que existían entre ellos y las relaciones que mantenía el progenitor con la menor, salvo que obedeciese, como considera la Sala obedeció, a la intención del demandante de procurarse una ventaja en el pleito para obtener una sentencia favorable a sus intereses. Pero los datos indicados no pueden llevar a estimar que concurra causa para declarar la nulidad de las actuaciones, aun cuando el demandante tuviese conocimiento del domicilio de la demandada y no lo pusiera en conocimiento del Juzgado.

A pesar de lo informado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista celebrada en esta segunda instancia, que consideró que se había causado una efectiva indefensión a la demandada, por tener el demandante conocimiento del domicilio de la demandada, y no haberlo puesto en conocimiento del Juzgado, no considera la Sala que exista causa para declarar la nulidad de actuaciones, pues no concurren los requisitos que exige el art. 459 LEC , infracción de las normas o garantía procesales en la primera instancia, pues el Juzgado siguió todas las normas procedimentales aplicables al proceso, con los datos de domicilio de la demandada brindados por el actor y los obtenidos en las averiguaciones telemáticas.

Cuestión distinta es, como señaló el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones frente al recurso de apelación, que la actitud del demandante no facilitando los datos del nuevo domicilio de la demandada en DIRECCION001 y ocultando la existencia del procedimiento, deba ser valorada por este Tribunal en cuanto al fondo de la cuestión planteada, que no es otro que la determinación del régimen de custodia mas beneficioso para la hija común de los litigantes.



SEGUNDO. - La apelante apela también por razones de fondo, con la pretensión de que se disponga la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, con un régimen de visitas para el progenitor de un fin de semana al mes, de viernes a domingo, a elección del mismo, y la mitad de las vacaciones escolares. Alega, a tal efecto, que se ha infringido el principio del 'favor filii', ignorando la doctrina jurisprudencial de que debe primar el superior interés del menor sobre el de los progenitores, sin haberse fundamentado en la sentencia la razón por la que el cambio de custodia de la madre al padre era lo mas beneficioso para una menor de corta edad que había vivido desde que nació con su madre, alegando que debió haberse practicado de oficio medios probatorios que hubiesen permitido comprobar la capacidad parental del progenitor y la idoneidad de éste para ostentar la custodia de la hija, sus horarios laborales, apoyo familiar para cuidar a la menor etc.. Alega también que la rebeldía procesal no supone tener por confeso al demandado declarado en tal situación, con cita del art. 496.2 LEC que dispone 'La declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario'. Por ultimo, alega que el progenitor habia seguido una estrategia fraudulenta durante el procedimiento, faltando a la verdad, para obtener la custodia de la hija.

El demandado se opuso al recurso, por no existir motivo para declarar la nulidad, y solicitó la confirmación de la sentencia apelada también por razones de fondo.

La cuestión a resolver consiste en determinar el régimen de custodia y visitas mas conveniente para la hija de los litigantes, tomando en consideración que los progenitores viven en poblaciones alejadas (Valencia, Cala DIRECCION002 en Mallorca), lo que imposibilita la aplicación de un régimen de custodia compartida.

Tras la ruptura de la convivencia de sus progenitores, en febrero de 2016, cuando la menor tenía cinco meses, esta pasó a vivir con la progenitora en Valencia quedando el progenitor en Mallorca, habiendo permanecido la menor mas de dos años con la progenitora y llevándose a cabo un régimen de visitas por el progenitor de mayor amplitud que el que había sido fijado de forma provisional en auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia en medidas cautelares 977/2016, en el que se otorgó la custodia de la menor a la progenitora, se dispuso un régimen de visitas para el progenitor y se fijó a cargo de éste una pensión de alimentos de 150 euros mensuales.

Es doctrina jurisprudencial reiterada (así, STS de 24 de mayo de 2016 ) que, al decidir sobre el régimen de custodia de los menores, 'los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores. No deberá prosperar el recurso que intente la adopción de las medidas que sean más interesantes para los progenitores, dado que no prima el interés del padre/ madre sino el de sus hijos, por lo que habrá de procurarse que la relación de éstos con sus progenitores se mantenga y progrese, su sustento económico se garantice, su estabilidad y desarrollo emocional se potencie y el derecho a una vivienda digna se ampare art. 47 de la Constitución ).' En esta línea hemos dicho, entre otras muchas, en sentencia de 30 de junio de 2014, rollo 260/14 que, 'En definitiva, a la hora de decidir a cual de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la STS.

9-3-89 ..es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad', pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5- 10-78 , 11-10-91 y 12-2- 92, que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante, 'favor filie' ( arts.92 , 103 , 154 , 159 CC ) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas, 'siempre en beneficio de los hijos', como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados' En esta sentencia dijimos también 'Ahora bien en el ámbito de los procesos familiares habrá de ser el juez por imperativo legal, y en cuanto a los criterios a seguir, habrán de ser los informes periciales (que si en todos los campos son importante, más aún lo son en esta esfera, hasta el punto de que toda causa matrimonial en la que existan hijos, debería ir acompañada de tales informes, máxime, si se cuenta con profesionales adscritos permanentemente a este cometido, que pueden ser utilizados sin dificultades de ningún tipo) los que, amén de la voluntad de los menores, cuando tengan capacidad para expresarla, los que ayuden al Juez a determinar en cada caso, cual es el interés del menor en cuanto a su custodia, convirtiéndose así, los informes periciales, en un instrumento necesario de conformación del interés del menor.' En el presente caso se resolvió la cuestión planteada tomando en consideración únicamente las alegaciones que había formulado el progenitor, estimando acreditado que 'mas de dos años que existe una privación caprichosa y arbitraria al padre de la presencia de su hija en su vida'. y sin practicarse prueba alguna de tipo pericial de la que pudiera establecerse que el régimen que se disponía era el que resultaba mas beneficioso para la hija, prueba de singular importancia en el caso de autos, en cuanto lo pretendido (y concedido) suponía un cambio radical para la menor, pues implicaba un traslado de población, un cambio de progenitor custodio y entorno familiar habitual, y de centro escolar. No se practicó prueba pericial que pudiera dar sustento a la conclusión judicial de que el cambio de custodia fuese lo mas conveniente para la menor, lo que resulta poco justificado, teniendo en cuenta además, la facilidad para la realización del informe por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados que conocer de los asuntos de derecho de familiar en Valencia, la escasa edad de la hija, la ausencia de informes sobre la capacidad parental del progenitor.

Además, ha de tomarse en consideración que en la demanda origen del procedimiento se alegaron hechos para sustentar la pretensión de que se atribuyese la custodia de la hija al progenitor, que fueron aceptados en la sentencia y tomados como base de la decisiòn, que se ha acreditado inciertos, como que la progenitora obstaculizaba o impedía el contacto del progenitor con la hija o las visitas de éste. Los mensajes de texto aportados a autos con el recurso de apelación que presentó la progenitora indican una relación muy cordial entre los progenitores, y también que el progenitor conocía el nuevo domicilio de la progenitora y la hija en DIRECCION001 en abril de 2018, cuando se dictó la diligencia de 12.4.2018 por la que se acordó la notificación de la declaración de rebeldía de la progenitora por edictos (folio 191), a pesar de lo cual no lo puso en conocimiento del Juzgado. También ha de tomarse en consideración el informe emitido por la directora del centro de educación infantil al que acudía la menor en DIRECCION003 en el que se indica que la alumna faltaba los viernes en que la madre lo solicitaba para que pudiera estar con del padre, domiciliado en otra comunidad autónoma, facilitando la madre que pudiera ver al padre el mayor tiempo posible así como que dicha directora se había puesto en contacto con el progenitor directamente con la finalidad de que tuviese la información escolar sobre la hija dado que, al conocer que no existía sentencia judicial, entendía que ambos progenitores tenían el mismo derecho sobre la menor. De ello resulta la incerteza de la alegación de que el progenitor desconocía el centro escolar al que acudía la hija y también resulta incierto el hecho, clave en la decisión judicial, de la obstaculización de las visitas por parte de la progenitora, visitas que eran mas amplias que las estipuladas, siendo hecho reconocido que el progenitor se habia llevado a la menor a su tierra natal (Vigo) en periodo de vacaciones y también se acredito por reconocimiento que ambos progenitores habían estado con la menor en DIRECCION000 unos días en diciembre de 2017.

En definitiva, como señaló el Ministerio Fiscal en el acto de la vista celebrada en esta segunda instancia, la cuestión se resolvió con falta de prueba que justificase la decisión judicial de cambiar el progenitor que tenía la custodia de la hija. Efectivamente, no se practico prueba alguna en la primera instancia que permitiese llegar a la conclusión de que el régimen de custodia dispuesto en la sentencia apelada resultaba mas beneficioso para la menor que el que los progenitores venían practicando desde que la hija tenía cinco meses, desde cuya edad la hija vivió en compañía de la progenitora, sin existir indicación alguna de que la menor no estuviese bien atendida o de que la madre presentase alguna dificultad o deficiencia en la atención y cuidado de la hija, ni acreditarse que la progenitora obstaculizara la relación paterno-filial, implicando el régimen dispuesto en la sentencia apelada un cambio para la menor a todos los niveles que no se ha probado haya de ser beneficioso para la misma. Por otra parte, la conducta del progenitor proporcionando información incierta al tribunal, ocultando la existencia del procedimiento a la progenitora y sin solicitar la prueba pericial que pudiese informar sobre lo mas conveniente para la hija o sobre las repercusiones que para la menor pudiera tener el cambio solicitado, indica un perfil en el demandante en el que priman sus intereses personales sobre los de la menor o en el que se confunden ambos, y escasa sensibilidad a las necesidades de la menor, siendo la estabilidad y continuidad en los cuidados un elemento que debe ser valorado, sobre todo teniendo en cuenta la corta edad de la hija.

Por todo ello se estima mas conveniente para la hija disponer la custodia materna, tal y como se venía practicando, con un régimen de visitas para el progenitor de un fin de semana al mes, dado que la menor ya se encuentra en el segundo ciclo de educación infantil, determinando el progenitor los días y el horario de entrega y recogida con la finalidad de que pueda adaptarlo a sus propia conveniencia, según sus horarios laborales, precio de vuelos etc, sistema que venían aplicando según resulta de la documental aportada (mensajería instantánea), sin que el hecho de que el progenitor tenga en custodia compartida otra hija, de unos 8 o 9 años con otra mujer pueda ser un elemento determinante para atribuirle la custodia de Milagrosa . Respecto de las estancias durante las vacaciones, procede incrementar el periodo en que el progenitor tenga a la menor durante las vacaciones estivales para compensar en cierta forma el número inferior de estancias de fines de semana respecto a los habituales, dada la distancia y coste, por consiguiente, de los desplazamientos. El coste de los desplazamientos deberá ser abonado por mitad por los progenitores, previa justificación.



TERCERO.- Respecto a la contribución de los progenitores a los gastos de la hija tomando en consideración los ingresos alegados por el progenitor en la que indicó que en los meses que trabajaba ganaba unos 1000 euros mensuales, teniendo en cuenta también el coste de los desplazamientos para ver a la hija.



CUARTO .- Con la finalidad de facilitar la incorporación de la menor al centro escolar tras su retorno a Valencia procede autorizar a la progenitora para la elección de dicho centro y para que pueda realizar, por si misma, las gestiones relativas a la mismo.



QUINTO - Respecto de las costas causadas en esta alzada, no procede su imposición al ser estimado el recurso de apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Hortensia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Valencia en fecha 4 de junio de 2018 en autos 1503/2016, que se revoca parcialmente, y disponer: Primero.- Se atribuye a la progenitora Dª Hortensia la custodia de la hija común de los litigantes, Milagrosa , con patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- Se fija un régimen de visitas para el progenitor D. Pedro Jesús de un fin de semana al mes, a elección del progenitor, que determinará los días y las horas de recogida y entrega de la menor. Las estancias de la menor con los progenitores será por mitad en las vacaciones escolares de navidad y semana santa y en las de verano el progenitor tendrá a la menor las dos terceras partes de duración, eligiendo los periodos según lo dispuesto en la sentencia apelada. El progenitor recogerá y devolverá a la menor en el domicilio materno, salvo que se acuerde por los progenitores otro punto, siendo el coste del transporte de la menor (y del acompañante hasta que la menor tenga edad para viajar sola con servicio de acompañante en el avión) satisfecho por ambos progenitores por mitad.

Tercero.- El progenitor abonará una pensión de alimentos de 150 euros mensuales que se ingresará en la cuenta que designe la progenitora dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente por aplicación de los índices de precios al consumo. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por los progenitores.

Cuarto.- El progenitor podrá comunicar con la hija por teléfono u otros medios idóneos en horarios que no afecten a la vida escolar y personal del menor.

Quinto.- Se autoriza a la progenitora para que decida el centro escolar donde deba ser matriculada la menor y realice por si misma las gestiones correspondientes, como consecuencia de su retorno a Valencia.

Sexto.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.