Sentencia CIVIL Nº 241/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 31/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-18/002859

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2018/0002859

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 31/2019 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo - UPAD Civil / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 617/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANKINTER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MANUEL HERNANDEZ URIGÜEN

Abogado/a / Abokatua: JON MUÑOZ IÑURRATEGUI

Recurrido/a / Errekurritua: Everardo y Estefanía

Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA VAZQUEZ FONTAO

Abogado/a/ Abokatua:PABLO RUA SOBRINO

S E N T E N C I A N.º 241/2019

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTE

DOÑA MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADAS

DOÑA LEONOR CUENCA GARCIA

DOÑA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

En nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 617 de 2018, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº Seis de Getxo y del que son partes como demandantes DON Everardo y DOÑA Estefanía,representados por la Procuradora Doña Veronica Vazquez Fontao y dirigidos por el Letrado Don Pablo Rua Merinoa y como demandada BANKINTER S.A., representada por el Procurador Don Manuel Hernández Uriguen y dirigida por el Letrado Don Jon Muñoz Iñurrategui, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Elisabeth Huerta Sánchez.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 8 de noviembre de 2.018, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procurador de los Tribunales Dña. Verónica Vázquez, en nombre y representación de D. Everardo y Dña. Estefanía, contra Bankinter S.A, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de Bonos Santander 17-2 suscrito entre las partes en el año 2008, y debo condenar y condeno a Bankinter S.A, a estar y pasar por esta declaración y a abonar a D. Everardo y Dña. Estefanía la cantidad de 115.000 euros junto con los intereses legales expuestos en el Fundamento quinto, descontando los 39.199,84 euros percibidos por los demandantes el 14 de julio de 2016, junto con los intereses legales de dicha cantidad desde tal fecha, así como a restituir las comisiones y gastos de custodia de los bonos estructurados junto con los intereses legales desde la fecha en que se cobraron tales cantidades. La cantidad líquida a restituir por Bankinter devengará el interés a que se refiere el artículo 576 LEC desde la fecha en que se dicte esta sentencia.

Condeno en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Bankinter, S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personados en tiempo y forma los apelantes, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de BANKINTER, S.A., se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que se admita la caducidad de la acción y se revoque completamente la sentencia apelada, argumentando en defensa de esta pretensión que habiendo recibido el demandante información de cómo iba trascurriendo la vida financiera del bono, al menos desde el año 2.009, en esa fecha deben retrotraerse los efectos del conocimiento y en ese espacio temporal es donde debe señalarse la situación de error en el consentimiento, errando el Juzgador al no valorar que el demandante cesó en su error, si es que alguna vez lo tuvo, cuando recibió en 2.009 la primera carta informándole que el bono, o mejor dicho, el subyacente, no estaba cumpliendo con lo contratado para dar la rentabilidad esperada, y luego, desde el 8.11.2010 la información ya indica pérdida, que a partir del 8.8.2011 ya es del 36%, no siendo de recibo que con una pérdida de 40.000 euros el cliente no fuere a preguntar y deshacer su hipotético error; y en cuanto al fondo del asunto, se reitera lo expuesto en la contestación que, por economía procesal no se reproduce.

SEGUNDO.- A la vista de estas alegaciones, y del contenido de la sentencia apelada, así como de los datos obrantes en autos, y considerando que los bonos estructurados litigiosos se adquirieron el día 11 de julio de 2.008 y que su vencimiento se produjo el día 14 de julio de 2.016, según refleja la orden de compra, como quiera que la demanda se presentó el día 3 de mayo de 2.018, en modo alguno cabe reputar caducada la acción de nulidad ejercitada en la demanda, pues como tiene señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias 89/2018, de 9 de febrero y 36/2019 de 17 de enero, 'el plazo de caducidad ha de computarse desde que se consumaron los contratos, con prestaciones de tracto sucesivo, por lo que el plazo de cuatro años no habría trascurrido ( Artículo 1301 del Código Civil', o como recientemente ha señalado la STS nº 409/2019, de 9 de julio:

'Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado.

A estos efectos de considerar cuándo se entiende consumado el negocio de adquisición, el bono estructurado guarda relación con la permuta financiera, respecto de la que hemos considerado que se consumaba a su vencimiento. Así lo declaramos en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero :

'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swapsdebe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

[...]

'En los contratos de swapso 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés (...)'.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, la representación de Bankinter, S.A. se limitó a señalar que 'siendo la caducidad hecho determinante de la admisión del recurso y por tanto, no obligaría a entrar en el fondo; nos reiteramos respecto a él, en lo expuesto en la contestación que por economía procesal no se reproduce'.

Ante esta parquedad argumentativa o más bien, y en rigor, ausencia de argumentación frente a los pronunciamientos establecidos en la sentencia apelada, que condujeron finalmente al Juzgador a quo a estimar la demanda interpuesta por la representación de Don Everardo y Doña Estefanía, frente a la mercantil Bankinter S.A., no cabe sino rechazar enérgicamente la pretensión de la recurrente de que se revoque la sentencia apelada en cuanto al fondo, pues verdaderamente ningún pronunciamiento concreto de la misma se ha intentado cuestionar, ni mucho menor desvirtuar, desconociendo por ello las razones que la parte demandada recurrente tiene para sostener tal pretensión de que se desestime la demanda careciendo por ello la Sala de toda posibilidad da dar alguna respuesta, por mínima que fuere, a tal petición de revocación de la sentencia, debiendo significarse a estos efectos, que los recursos se interponen frente a los pronunciamientos contenidos en las resoluciones judiciales, pudiendo cuestionarse la valoración de los hechos y la fundamentación jurídica que en los mismos se contiene, pero no frente a los términos del escrito de demanda, debiendo recordarse a estos efectos que conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la LEC, que como es sabido, regula el ámbito y efectos del recurso de apelación:

'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.'

Desde esta perspectiva, el recurso de apelación debe ser desestimado, confirmandose así la sentencia apelada en todos sus extremos, pues salvo en lo referente a la caducidad de la acción ejercitada, cuestión ya desestimada en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, el escrito de recurso nada ha impugnado de la misma, limitándose a remitirse a su escrito de contestación a la demanda, lo cual, cómo antes se ha dicho no puede ser considerado un recurso de apelación.

Procede por todo lo expuesto, desestimar el recuro de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia apelada.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.9 de la LOPJ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKINTER, S.A.,contra la sentencia dictada el día 8 de noviembre de 2.018, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº Seis de Barakaldo en el Juicio Ordinario nº 617 de 2018 del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 47380 0000 00031 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.