Sentencia CIVIL Nº 241/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 452/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 452/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2018-0003121

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000452/2019-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000242/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ALICANTE

Apelante/s:BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/es: SILVIA PASTOR BERENGUER

Letrado/s: BERTA TIXIS BONSHOMS

Apelado/s: Sandra Procurador/es : FRANCISCA RUZAFA TORREGROSA

Letrado/s: ALFREDO GARCIA-PETIT BARRACHINA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a nueve de julio de dos mil veinte

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000241/2020

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandado BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora Sra. PASTOR BERENGUER, SILVIA y asistida por la Lda. Sra. TIXIS BONSHOMS, BERTA, frente a la parte apelada Dª Sandra, representada por la Procuradora Sra. RUZAFA TORREGROSA, FRANCISCA y asistida por el Ldo. Sr. GARCIA-PETIT BARRACHINA, ALFREDO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000242/2018 se dictó en fecha 15-05- 2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sr. Ruzafa Torregrosa en nombre y representación de Sandra contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia Pastor Berenguer. y debo:

Declarar la nulidad del contrato de compra suscrito por la demandante de bonos subordinados de la emisión I/2009 suscrito el 23 de noviembre de 2010 así como el canje de emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012.

La demandada deberá reintegrar 8.000€, más interés legal desde suscripción y los actores los rendimientos brutos obtenidos más el interés legal desde la percepción de cada cupón.

Debo condenar a la demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandado D/ª. BANCO SANTANDER, S.A., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000452/2019 señalándose para votación y fallo el día 23-06-2020.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia pronunciada en la instancia, acogiendo la demanda formulada por Dª. Sandra contra Banco Popular Español SA, (hoy Banco Santander SA) ha declarado la nulidad por vicio del consentimiento en la suscripción de las órdenes de compra de fecha 23 de noviembre de 2010 del producto financiero BO POPULAR CAPITAL - 8% CONV, condenado a la entidad demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 8.000 euros que habían invertido, descontando lo percibido en concepto de intereses o rendimientos y con obligación de restituir las acciones adquiridas en virtud del canje final de dichos productos. Esta resolución es recurrida por la entidad bancaria demandada.

SEGUNDO.-Para rechazar la excepción de caducidad el Juzgado ha aplicado el art. 1301 CC según ha sido interpretado por la STS de 12 de enero de 2015. En cierto que esta Sala tiene declarado a propósito de estos mismos productos financieros en sentencia de 24 de mayo de 2017, como ha puesto de manifiesto la Juez a quo, que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo que se ha desarrollado en diversas etapas a partir de la suscripción inicial en 2009, mas tarde reconvertidos en otros bonos de 2012 y después en acciones en noviembre de 2015; de manera que todas estas operaciones resultan claramente vinculadas entre sí y sólo en el momento de su conclusión ha podido adquirir la actora el cabal conocimiento requerido por la jurisprudencia para considerar consumado el contrato y comenzar el cómputo del plazo de caducidad. Sin embargo, en el presente supuesto se da una circunstancia que no se ha tenido en cuenta por el juzgador pero que es puesta de manifiesto por el Banco, tanto en su escrito de oposición a la demanda como en el recurso de apelación, y es el hecho de que los bonos aquí denunciados de la emisión de 2009 y adquiridos en 2010, a su vencimiento en 2012 no fueron canjeados por otro producto similar sino que lo fueron por acciones, en concreto el día 25 de junio de 2012, y así se deduce de la documentación obrante en las actuaciones a los folios 23 y siguientes, en la consulta de operaciones de valores desde diciembre de 2010 a abril de 2014, pues desde la conversión en acciones ya no dispuso de mas bonos del Banco Popular. Por tanto, teniendo en cuenta que el canje se produce en junio de 2012, fecha en la que se presume que tuvo conocimiento de la relevancia de los hechos y la demanda se presenta en febrero de 2018, debe entenderse que ha caducado la acción por el trascurso de los cuatro años previsto legalmente.

SEGUNDO.-Estimada la caducidad debe analizarse la acción subsidiaria planteada en la demanda y que se centra en la resolución de la suscripción por incumplimiento de la demandada de su obligación legal y contractual a la hora de la contratación de los bonos, derivada de una falta de información previa suficiente de los riesgos y condiciones de lo que se contrataba que le llevaron a emitir el consentimiento viciado a la actora. La Sentencia del Pleno del T.S. de 13 de septiembre de 2017 que establece, (con relación a un contrato bancario de otro tipo de productos pero con relación a la información precontractual) que: 'Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2913, de 18 de abril, 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016 de 25 de febrero; 603/2016 de 6 de octubre; 605/2016 de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016 de 20 de diciembre y 62/2017 de 2 de febrero.

2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016 de 13 de julio:

'1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11, Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39. ' 57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C- 591/10, Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). '58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39, respetando los principios de equivalencia y efectividad'.

2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988, 20 de junio de 1996, 21 de marzo de 1986, 22 de diciembre de 1980, 11 de noviembre de 1996, 24 de septiembre de 1997), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015, de 19 de noviembre: 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal, debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'. Por lo tanto habiéndose ejercitado únicamente la acción de resolución contractual por falta de información previa a la hora de la celebración del mismo, en atención a la anterior doctrina jurisprudencial, procede la desestimación de la acción ejercitada con todos los pronunciamientos que ello conlleva, esto es la estimación del recurso y la desestimación de la demanda con la absolución de la demandada de cualquier pronunciamiento contenido en la demanda.

TERCERO.-Por todo lo expuesto procede la condena en costas de la instancia a la actora no así las del recurso que al ser estimar no procede declaración alguna según esta prevista en los arts. 394-2 y 398-2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander SA (antes Banco Popular SA), representados por la Procuradora Sra. Pastor Berenguer, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Alicante, con fecha 17/05/2019, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en consecuencia desestimando la demanda planteada por Dª. Sandra contra la apelante, debemos absolver y absolvemos a esta última de cualquier pronunciamiento contenido en la demanda, con condena en costas causadas en la instancia y sin pronunciamiento de las de la alzada.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.