Sentencia CIVIL Nº 241/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 475/2019 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 241/20

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE Dª Mª DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a 27 de Abril de 2.020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 475/19, los autos de Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, seguidos con el nº 452/16, entre partes, de una, como parte apelante Dª Emma, representada por la Procuradora Dª Isabel Mª Martínez Mellado y dirigida por el Letrado D. José Antonio Archilla Archilla y de otra, como parte apelada D. Clemente representado por el Procurador D. Pascual Sánchez Larios y dirigido por el Letrado D. Carmelo Guirao Paredes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 30 de Abril de 2.018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que estimando parcialmente la demanda contenciosa de divorciointerpuesta por D. Clemente, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Larios contra Dña. Emma, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Mellado; y estimando parcialmente la demanda reconvencionalformulada por Dña. Emma, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Mellado contra . Clemente, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Larios, debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los anteriormente mencionados cónyugescon todos los efectos legales; lo que conlleva la disolución del régimen económico-matrimonial entre ambos.

Acordándose como medidas definitivaslas siguientes:

1.-La guarda y custodia de la menor Julia se atribuye a la madre, ejerciéndose por ambos progenitores la patria potestad.

2.-Se establece un régimen de visitas a favor del padre, D. Clemente, consistente en de fines de semana alternos y pernocta de la noche de los miércoles, con recogida a la salida del colegio y entrega al día siguiente en el centro. Las vacaciones de verano, desde el 1 de julio hasta el 31 de agosto, se dividirán por periodos quincenales. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero de ellos desde el Viernes de Dolores hasta Miércoles Santo, y el segundo desde este día hasta el Lunes de Pascua. Las vacaciones de Navidad se dividirán asimismo en dos periodos: desde el 24 de diciembre hasta el 31 del mismo mes, y desde este día hasta el día 6 de enero, pudiendo disfrutar el progenitor que no

tenga a la menor consigo durante tres horas el día de Reyes. Cada progenitor disfrutará de su hija el día de su cumpleaños; por su parte, el día del cumpleaños de la menor corresponderá al progenitor que la tenga consigo, a excepción de tres horas por la tarde para le progenitor no custodio. En todos estos extremos, a falta de acuerdo entre los progenitores, corresponderá la elección a la madre los años pares y al padre los impares.

3.-Si algún progenitor desea cambiar de residencia deberá notificarlo al otro.

4.-Si la menor se encontrara enferma, podrá ser visitada por el progenitor no custodio, y en todo caso, se facilitará la comunicación de la misma con el progenitor que no la tengo consigo, permitiendo llamadas a horas no intempestivas ni que alteren los horarios de la misma.

5.-El padre deberá abonar una pensión alimenticia a favor de la menor de 190 euros mensuales, dentro de la que se incluirán los conceptos correspondientes a la vivienda que debiera afrontar el mismo. Dicha cantidad se abonará por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre a tal efecto; cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística con efectos el 1 de enero de cada año. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

Ello sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la pensión alimenticia fijada en la sentencia por discrepar la parte recurrente sobre el importe que debe abonar, fijado en 190 euros mensuales, estimando la madre -apelante - que la cantidad concedida es escasa ya que en la misma se incluyen los gastos de la mitad de la hipoteca, IBI y seguros de la vivienda y el padre tiene mayores ingresos, que superan los 1200 euros mensuales y las necesidades de la hija son las propias una niña de 10 años , además de tener que abonar los gastos de suministros de la vivienda en que habita, considerando que ha habido una errónea valoración de la prueba; por el contrario la parte apelada alega que los ingresos del padre son los que constan en autos y son suficientes para poder pagar una pensión que no es reducida, teniendo en cuenta los ingresos del mismo y las cantidades que abona por retención de la Seguridad Social, 190 euros mensuales, no teniendo vivienda propia, todo lo cual justifican una pensión como la fijada atendiendo también a los gastos reales de la hija sobre los que hace un cálculo teórico.

La sentencia recurrida ha estimado suficiente el importe de 190 euros mensuales como pensión de alimentos, atendiendo a los ingresos del padre y la retención de la Seguridad Social por deudas de su anterior negocio, gastos que abona el mismo, como la mitad de la hipoteca, así como las necesidades de la hija del matrimonio, manteniendo así la petición en tal sentido del Ministerio Fiscal .

SEGUNDO.-Sobre este tema debemos de indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos y, en orden a resolución, sobre dicha prestación ha de señalarse, como dice la STS de 1 marzo 2001, que 'la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 Constitución Española, que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien, la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda'.'. En la misma línea la sentencia de 12 de febrero de 2015 señala que ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención..'

En el caso que nos ocupa nos encontramos con la particularidad de que las partes firmaron un convenio matrimonial en el año 2016, en el que fijaron una pensión de 170 euros mensuales para la hija del matrimonio, además de repartirse por mitad los gastos de hipoteca. Luego ese convenio no es ratificado judicialmente y el padre viene abonando 170 euros mensuales voluntariamente en concepto de pensión. No existe sociedad de gananciales por lo que la vivienda que disfruta la madre y la hija es de propiedad proindiviso de ambos progenitores. Ahora se discute cual debe de ser el importe de la pensión, habiéndose incluido en la fijada en sentencia la mitad de los gastos de la hipoteca.

Teniendo en cuenta que los ingresos de la madre son entorno a los 900 euros y el padre entorno a los 1.100, si bien tiene descuentos por embargo de la Seguridad Social, en la última nómina de 90 euros, lo procedente es fijar lo acordado en su día en el convenio matrimonial no ratificado, es decir que el padre siga pagando los 170 euros que ya viene pagando y que los gastos de hipoteca se dividan por la mitad, toda vez que no resulta acreditado que el marido tenga que abonar alguna cantidad por alquiler de vivienda y sus ingresos son suficientes para que pueda abonar esa pensión alimenticia en favor de la hija. Se da así cumplimiento a la doctrina jurisprudencial que invoca la recurrente en el sentido de no incluir entre las cargas del matrimonio los gastos de hipoteca, al ser un gasto derivado de los bienes comunes y, por tanto un gasto que debe ser separado de los alimentos ( STS 28-3-2011. La pensión alimenticia, conforme al art. 142 del C. Civil, debe de atender a las necesidades de vivienda, vestido, educación y asistencia médica, además del propio sustento. Lo que exceda de estos conceptos solo puede incluirse por analogía pero siempre no olvidando el concepto de gasto necesario para la educación y formación de los menores, sin perjuicio de los gastos extraordinarios.

Lo anterior hace innecesario pronunciarnos sobre la necesidad de que los alimentos se devenguen desde la fecha de la demanda, conforme a la doctrina fijada en las sentencias del TS 26 de marzo de 2014 y 26-10-2011, acorde con el art. 148 del C. Civil, porque según consta se ha venido abonando esa pensión alimenticia al menos desde la fecha de la reconvención, en que se piden los alimentos por la madre en la cuantía de 200 euros mensuales.

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TERCERO.-Atendiendo a la naturaleza de los derechos en litigio no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que con estimación parcial del recursos de apelación interpuesto .contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia. E Instrucción nº 2 de DIRECCION000 debemos de revocar y revocamos dicha resolución en el particular de fijar la pensión alimenticia en favor de la hija en 170 euros mensuales, debiendo cada progenitor abonar el 50 % de los gastos de hipoteca y el padre los gastos de IBI y seguro, confirmando el resto del fallo y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.