Sentencia CIVIL Nº 241/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1313/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 1313/2019 -3

Materia: Concurso de acreedores

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona

Procedimiento de origen:Sección sexta: calificación del concurso 924/2015

Parte recurrente/Solicitante: TOTAL PANEL SYSTEM, S.A., Luis Andrés

Procurador/a: Jose Castro Carnero

Abogado/a: María José Cacharrón Seoane

Parte recurrida: MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TOTAL PANEL SYSTEM SA

Cuestiones.- Calificación concursal. Demora en la solicitud de concurso.

SENTENCIA núm. 241/2020

Ilmos. Sres. Magistrados

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

MANUEL DIAZ MUYOR

MARTA CERVERA MARTÍNEZ

En Barcelona, seis de febrero de dos mil veinte.

Parte apelante:TOTAL PANEL SYSTEM, S.A./ Luis Andrés

Parte apelada:Administración concursal de TOTAL PANEL SYSTEM, S.A. y Ministerio Fiscal

Resolución recurrida:Sentencia

-Fecha: 19 de junio de 2018

-Demandante: Administración concursal y Ministerio Fiscal

-Demandada: TOTAL PANEL SYSTEM, S.A./ Luis Andrés

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda de calificación culpable interpuesta por la administración concursal y el Ministerio Fiscal y por ello:

ACUERDO

Calificar como culpable el concurso de TOTAL PANEL SYSTEM, S.A. por la concurrencia de la causa de culpabilidad prevista en el art. 165.1.1 LC .

Determinar como persona afectada por la calificación al Sr. Luis Andrés, con DNI: NUM000.

Inhabilitar a Luis Andrés para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante 5 años.

Privar a Luis Andrés de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal contra la masa.

Condenar a Luis Andrés al pago del déficit concursal, con el límite máximo de la cantidad de 854.160,96 euros.

Con condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de TOTAL PANEL SYSTEM SA y Luis Andrés. Del recurso se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de oposición.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 21 de noviembre de 2019.

Es ponente el magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.En el concurso de TOTAL PANEL SYSTEM, S.A., la sentencia, que acoge las pretensiones de la administración concursal y el Ministerio Fiscal, declara el concurso como culpable por demora en la solicitud de concurso (artículo 165.1º).

2.La sentencia declara persona afectada por la calificación a Luis Andrés, administrador único de la sociedad, a quien inhabilita para administrar bienes ajenos por un plazo de 5 años, le condena a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como administradores concursales o de la masa y le impone una responsabilidad por déficit concursal de 854.160'96 euros.

3.La sentencia es recurrida por la concursada y su administrador, que alega extemporaneidad en la presentación del informe de calificación por parte del administrador concursal, falta de motivación respecto del momento en que se produjo la situación de insolvencia, y error en la apreciación de dicha situación, por lo que entiende que el concurso debe ser declarado fortuito.

4.La administración concursal y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan que se confirme la sentencia.

SEGUNDO. Extemporaneidad del informe del administrador concursal.

5.La primera cuestión que abordamos en esta instancia hace referencia a la extemporaneidad que la concursada y su administrador atribuyen al informe presentado por la administración concursal para calificar el concurso, por entender que los plazos de los arts. 168 y 169 LC operan de forma automática, sin necesidad de resolución que de impulso procesal al trámite que procede.

6.Al respecto, el TS, en sentencia de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014) se ha pronunciado sobre esta cuestión diciendo que ' Los plazos establecidos en los arts. 168.1 y 169.1, ambos de la Ley Concursal , están establecidos a diferentes efectos y dirigidos, por así decir, a distintas partes procesales, el primero a los acreedores y demás personas con interés legítimo para personarse en la sección de calificación, el segundo a la administración concursal.

El órgano judicial debe constatar que el primer plazo ha transcurrido, una vez le conste cuándo ha tenido lugar la última publicación del auto que abre la fase de liquidación, debe dictar la resolución en la que se admitan o rechacen los escritos de personación y alegaciones presentados por los acreedores o interesados y, dando traslado de tales escritos, si son admitidos, puesto que pueden aportar información valiosa para el interés del concurso, debe otorgar el plazo de quince días a la administración concursal para que presente el informe de calificación.

3.- Una interpretación como la sostenida por la recurrente, según la cual el segundo plazo comienza a correr automáticamente cuando finaliza el primero, sin necesidad de actuación alguna del órgano judicial, generaría una gran inseguridad y supondría un obstáculo desproporcionado al ejercicio de la acción por parte de la administración concursal, habida cuenta de la brevedad de los plazos en cuestión y las dificultades de la administración concursal para conocer el hecho relevante para el cómputo del plazo de cuyo transcurso se hace depender el inicio a su vez del plazo que se le concede para formular el informe previsto en el art. 169.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.

7.En este caso, por el Juzgado, y por razones de carga de trabajo, no se dictó resolución alguna concediendo el plazo correspondiente a la administración concursal para que presentase el correspondiente informe, por lo que el administrador concursal decidió su presentación, que el Juzgado validó, con la admisión de dicho informe mediante Providencia de fecha 12 de julio de 2017, que no fue impugnada, y por la que además se dio traslado de dicho informe al Ministerio Fiscal, siendo ya en el trámite de oposición, cuando la concursada y su administrador denunciaron tal dilación en la tramitación de la pieza de calificación, que no debe ser atendida.

Ninguna indefensión ni infracción de norma procedimental esencial se observa en los actos procesales descritos, y sí cierta pasividad de las apelantes, que solo plantean como irregulares estos hechos cuando han tenido ocasión de denunciarlo anteriormente, cuando además, se trata de un acto procesal al que viene obligado el administrador concursal, y puntual o extemporáneamente debe ser realizado, sin que ello suponga nulidad o ineficacia de dicho acto, por lo que el motivo de apelación debe ser desestimado.

TERCERO. Demora en la solicitud de concurso.

8.Por lo que se refiere a la demora en la solicitud del concurso, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, ' hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

9. En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia, extremo que la sentencia descarta, debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. En este sentido, entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que establece dicho precepto, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia.

10.La STS de 1 de abril de 2014 (ya citada) corrobora la anterior conclusión al pronunciarse en los siguientes términos: '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)'.

11.Es racional concluir, a tenor de este planteamiento, que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia.

12. En este caso, en que se afirma por los recurrentes una falta de motivación de la sentencia recurrida sobre la situación de insolvencia, debemos entender que se refiere al momento en que se produjo la misma, pues la sentencia precisa el momento en que considera que se dió tal situación, 31 de diciembre de 2013, que compartimos con la magistrada de instancia. Ello es así, a la vista de las ejecuciones y embargos de la Agencia Tributaria, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Diputación de Tarragona, así como por la existencia de una deuda salarial al cierre del año 2013, donde se acredita un pasivo de 1.385.519'43 euros. Además, ya en noviembre de 2013 se interpone una demanda para la ejecución de una garantía hipotecaria, tras haberse impagado cuotas por valor de unos 50.000 euros aproximadamente.

13.La concursada dejó de atender sus obligaciones con esas Administraciones Públicas, por lo que puede concluirse que ésta incumplió el deber legal de instar el concurso en el plazo de dos meses establecidos en el artículo 5 de la Ley Concursal (el concurso se solicitó el 13 de noviembre de 2015). Es cierto, como se denuncia en el recurso, que ni el informe ni la sentencia fijan una fecha concreta a partir de la cual computar el plazo de dos meses del artículo 5 de la LC. Ahora bien, no es menos cierto que de la composición del pasivo concursal se infiere inequívocamente, que cuando la demandada decidió instar el concurso ya llevaba largo tiempo, y en todo caso más de dos meses, en situación de insolvencia. Recordemos que el incumplimiento de las obligaciones tributarias exigibles durante tres meses es un hecho revelador de la insolvencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2.4.4º de la Ley Concursal.

14.No existe, por otro lado, prueba alguna de que la demora no agravara la insolvencia, por lo que no ha quedado desvirtuada la presunción legal. En el recurso se alude a una serie de actuaciones llevadas a cabo por el recurrente, administrador de la compañía, tendentes a conseguir aplazamientos de las deudas tributarias y a la existencia de pactos con los trabajadores y proveedores para aplazar los pagos pendientes, alegaciones huérfanas de toda prueba y que no pueden ser tenidas en consideración.

15.Por último, sobre la agravación de la insolvencia, cuestiona que la juzgadora de instancia se limite, solamente, a comparar el pasivo a 31 de diciembre de 2013 con el que aparece en noviembre de 2015, cuando se presenta el concurso. De un pasivo en 2013 de 1.385.519'43 euros, se llega a un pasivo (en los textos definitivos de la administración concursal) de 2.240.206'99 euros, sin que los recurrentes desvirtúen esta realidad, que se limitan simplemente a negar, alegando únicamente, que se redujo, en parte, la deuda únicamente con los trabajadores y parte de los proveedores. Por contra, en abril de 2014 se subastan bienes inmuebles por parte de la TGSS, se inicia un procedimiento hipotecario en noviembre de 2013, embargos en abril y julio de 2014, que explican la agravación de la insolvencia de la concursada, pese a que la misma siguió con su actividad.

16.La diferencia, a la que es condenado el administrador único Sr. Luis Andrés responde a este agravamiento de la situación de la concursada, que debe ser mantenido en esta instancia.

CUARTO. Costas.

17.Recurren los apelantes solicitando la no imposición de las costas procesales del incidente, invocando una estimación parcial de la demanda, que no se aprecia, en tanto que la sentencia expresamente, y así es, estima íntegramente la pretensión que formuló la administración concursal, por lo que conforme al art. 394 dicho pronunciamiento debe permanecer inalterable.

18.Se imponen a los recurrentes las costas causadas en esta instancia, conforme al art. 398 LEC.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TOTAL PANEL SYSTEM, S.A. y Luis Andrés, contra la sentencia de 19 de junio de 2018, que confirmamos, con imposición de las costas causadas a los recurrentes y pérdida del depósito.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.