Sentencia CIVIL Nº 241/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 235/2020 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 241/20.-
Magistrado:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
APELACIÓN CIVIL
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Peñarroya-Pueblonuevo
Autos: Juicio Verbal 98/2018
Rollo: 235
Año 2020
En Córdoba, a tres de marzo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia, actuando como Tribunal Unipersonal, los autos procedentes
del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación
interpuesto por don Fidel y doña Constanza , representados por la procuradora Dña. Susana Torrecilla Otero,
siendo parte apelada don Geronimo y doña Delfina , representados por el procurador D. Francisco Balsera
Palacios. Es Ponente del recurso D. Pedro-Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha , cuyo fallo textualmente dice: ' ACUERDO : 1) Que estimo los pedimentos de la demanda interpuesta por Dª Delfina y D. Geronimo , y en consecuencia condeno a Dª Fidel y a Dª Constanza a ejecutar las las obras de reparación necesarias para resarcir los daños causados, previstas en el informe pericial que se aporta junto a la demanda, y consistentes, básicamente, en demolición del vuelo del forjado que traspasa la línea de pilares en el último pórtico de la vivienda de D. Fidel y a Dª Constanza ; levantamiento de hoja de fábrica de ladrillo, en el sentido de continuar la ejecución de la hoja de fábrica de ladrillo que ya se ha ejecutado, en la zona del perímetro entre ambas parcelas más próxima a la calle; en picado, enlucido y pintado de las zonas que han sufrido deterioro por grietas o desconchones; en sustitución de la/s pieza/s de aplacado dañadas, con retirada y sustitución de la pieza de travertino fisurada, así como aquellas otras que pudieran haber sufrido el mismo deterioro en el transcurso de las obras; y obligación de abstenerse, en el futuro, de todo acto de perturbación o intromisión en el dominio pleno del edificio propiedad de mis mandantes.

2) Que desestimo la demanda reconvencional formulada por Dª Fidel y a Dª Constanza frente a Dª Delfina y D. Geronimo , absolviendo a estos últimos de los pedimentos de aquella, con toda clase de pronunciamientos favorables.

3) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad' .

Por auto de 6.5.2019 se completó el fallo de la anterior resolución en el sentido de que esas actuaciones se realizarán bajo la supervisión del arquitecto don Javier .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
PRIMERO.- Ha tenido por objeto el indicado procedimiento, por un lado, acción para conseguir la reparación de daños causados en la propiedad de los demandantes por obra ejecutada por los demandados en la suya colindante con aquella, así como para la alineación de la construcción en el último pórtico o tramo de la vivienda de los demandados en una longitud de 6.60 metros con la línea de la medianera resultante de acta de replanteo suscrita por demandantes y demandado con intervención de los técnicos de la construcción de la vivienda de estos al haber demolido el muro medianero que en ese lugar se encontraba e incorporarlo plenamente a su propiedad indebidamente; y por otro, en la reconvención de negativa de servidumbre sobre ese muro en concreto que se dice privativo de los demandados.

La sentencia tras afirmar la legitimación pasiva de los demandados como propietarios promotores de la obra, ha venido a considerar, por un lado, procedente esa obligación de reparar los daños que se pretende, y por otro, medianero ese muro imponiendo la obligación de hacer pretendida en la demanda con la consiguiente desestimación de la reconvención.

El recurso de la parte demandada plantea a consideración de este Tribunal tres motivos, primero, relativo a la legitimación pasiva de los demandados pero no para pedir una modificación en los pronunciamientos del fallo de la sentencia sino para preparar una ulterior reclamación contra la constructora y los técnicos intervinientes en la obra, aludiendo a la predisposición del arquitecto interviniente a repara los daños y de su voluntad de entrar en la casa para comprobar los daños; segundo, error en la valoración de la prueba a propósito del carácter no privativo del muro del último tramo, extendiéndose en lo que sobre el particular se deriva de la prueba practicada; y tercero, error en la valoración de la prueba sobre la procedencia de la demolición del forjado en ese último tramo que sobrepase la línea de pilares, aduciendo duplicidad en algunas de las partidas de aquella actividad.

Como quiera que este Tribunal debe de ceñirse en su revisión a las cuestiones que le son planteadas vía de recurso conforme a los artículos 456 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el pronunciamiento relativo a la reparación de daños causados durante la obra, al que no se refiere el recurso, queda firme e inatacable.



SEGUNDO.- LEGITIMACIÓN PASIVA.- El primer motivo del recurso no pretende modificar lo resuelto en la instancia sino preparar lo relativo a una eventual acción de repetición de los demandados contra constructora y técnicos, pero resulta que no plantea la parte cómo quiere que eso se haga efectivo, al margen su procedencia en este trámite. Pero sobre todo lo que es claro que aquí ni se ha pretendido por quien podía hacerlo pronunciamiento alguno contra esas otras personas que, lógicamente, no han sido parte en este procedimiento que no puede ser el cauce adecuado, y menos ahora en este trámite, para que se hagan pronunciamientos sobre ese particular. Por lo tanto, se trata de cuestión que queda fuera del ámbito de este Tribunal. La sentencia acepta la legitimación pasiva, sin entrar, como no podía ser de otra forma, en la posible responsabilidad que a uno y otros pudieran corresponderle en relación a los daños que se reclaman y a cuya reparación inicialmente han sido condenados los demandados como promotores propietarios de la obra. Por lo tanto, este motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- CARÁCTER PRIVATIVO O MEDIANERO DEL MURO DEL ÚLTIMO TRAMO.- A esta cuestión se refiere el fundamento jurídico segundo de la sentencia que viene a concluir atribuyéndole el carácter medianero que se propugna en la demanda, primero, excluyendo la existencia de signo contrario a la existencia de medianería, atribuyéndole carácter contractual a la citada acta de replanteo en el que se acuerda fijar una línea delimitadora de las propiedades, ajustándose a la misma la parte demandada en la nueva construcción planteada, y dejando la parte de los demandantes a disposición de estos, para cuando quieran ocuparla, yendo por esa zona conducciones, lo que comprendería también ese último tramo, sin aceptar la tesis de la parte demandada resaltando lo que se recoge en el informe de su propio arquitecto excluyendo su responsabilidad dejando a decisión de la propiedad la demolición de ese último tramo, aparte de aceptar el argumento utilizado por el perito de la parte demandante de que la tesis de la parte demandada supondría un 'quiebro' en la línea recta de la medianería resultante del acta de replanteo, remitiéndose también a la descripción gráfica de los inmuebles en el Catastro. Esto que sirve para atribuirle carácter medianero al muro demolido y ocupado en su totalidad por la construcción realizada por los demandados, también es base de la desestimación de la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la reconvención.

Se considera que ese muro no es medianero, sino privativo, por las siguientes razones: -es la demolición de la medianera de tapial de unos cuarenta centímetros de anchura lo que ocasiona el conflicto que concluye con la redacción del acta de replanteo, pues es ése muro al que se refiere la misma, al igual que ocurre con la propia solicitud de conciliación y la demanda rectora de este procedimiento.

-el muro del último tramo o pórtico no es de tapial, sino de bloques de hormigón y con una anchura de veinte centímetros, con lo que no es éste el que motivó la situación, y por su configuración no puede ser el adecuado para dar lugar a que la parte demandante cuando construyó su casa en 2002, diera la misma respuesta a ese tramo, que al de cuarenta centímetros de tapial y que le hizo construir su pared inmediata a su parte de ese medianero, y emplazando allí también conducciones.

-este último tramo tiene albardilla y tejas (fotografía al folio 216) que vierten agua hacia la propiedad de los demandados, lo que se contempla en el artículo 573.5 del Código Civil como signo exterior contrario a la existencia de ' servidumbre de medianería' tal y como invoca la parte demandada, aparte de soportar la escaleras que se aprecian en las fotografías aportadas por la parte demandada lo que podría considerarse como otro signo exterior contrario a la medianería conforme al n. 4 de ese mismo precepto, no constando que la propiedad de los demandantes hasta la construcción del nuevo edificio cargara o tuviera uso similar de ese muro.

-la respuesta del perito sr. Javier a las cuestiones planteadas no dan respuesta al signo contrario a la existencia de servidumbre, se remite al acta de replanteo y a la línea recta de delimitación en el Catastro de una y otra propiedad, y además, refiriéndose a ese 'quiebro' en esa línea, habla de trece centímetros y después de entre quince y veinte centímetros en el desplazamiento de la linea medianera a que se refiere el acta de replanteo en la proyección en ese último tramo, cuando, de ser medianero, esa línea iría por la mitad de ese muro de bloques de hormigón de veinte centímetros nada se dice sobre cual sería la proyección de ese muro de tapial previo en ese último tramo, y por donde iría su mitad que es la marcada con el hilo en los tramos previos lo que supondría, primero, que ya habría un 'quiebro' ante la diferente anchura del tapial y aquél, y segundo, que la línea resultante pretendida por la parte demandada correría por la parte exterior hacia la propiedad de los demandantes, que sería un desplazamiento de sólo diez centímetros, y, finalmente, que de ser ese muro medianero, también daría lugar a un 'quiebro' en la línea divisoria, que, coincidimos con lo afirmado por el sr.

Sebastián , no se reflejaría por lo reducido que sería, en los planos del Catastro.

-la mención de exclusión de responsabilidad contenida en el informe técnico del arquitecto sr. Sebastián , en el que dejaba a decisión de la propiedad la demolición del muro de ese último tramo, por un lado, dejó claro aquél en su declaración que fue a indicación de su abogado pues o lo decía el promotor o suspendía la obra, y por otro, es de igual fecha a ese acta de replanteo por lo que es claro que cuando se produce el conflicto y se redacta ésta, aun no se había demolido, y, como antes se decía, se trataba con aquélla de salvar la parte de medianería de los demandantes una vez demolido por los demandados ese muro de tapial, y que cuando los demandantes construyeron no tocaron al sustentar ese muro la vivienda de los hoy demandados.

-este último testigo también indicó en su declaración que la parte superior de la obra de los demandantes se remetía hacia la medianera, no así la parte que correspondía a este último tramo discutido, lo que sí resulta relevante en cuanto que se trataba de construcciones antiguas de distinta altura según resulta de las fotografías aportadas(más alta la anterior de los demandantes), siendo lógico por el contrario que el nuevo muro ejecutado en 2002 por los demandantes no tuviera relación con la cimentación de ese muro de bloques de hormigón.

Como consecuencia de lo anterior, se ha de estimar la acción negatoria de servidumbre de medianería planteada en la reconvención.



CUARTO.- PROCEDENCIA DE LA DEMOLICION DE LO QUE SUPERA EN ESE ÚLTIMO TRAMO LA LINEA MEDIANERA.- Una vez que se ha considerado que el muro es privativo de los demandados, esa demolición no procede pues no es sino consecuencia de la invasión que se aceptaba en la sentencia de terreno propiedad de los demandantes, lo que queda excluido al estimarse el anterior motivo.

Lo que en el desarrollo de este motivo se hace es hablar de errores de computo de partidas, con duplicidad, pero sin que la sentencia contenga condena dineraria alguna y sí obligación de hacer, ni se ponga en tela de juicio la existencia de esos otros daños sufridos en la propiedad de la parte demandante que se recogen en el fallo de la sentencia, por lo que aquí no se puede entrar, ni tampoco en cuanto a la pertinencia de la ambigüa mención que se hace al final de las partidas que menciona cuando habla de ' aquellas otras que pudieran haber sufrido el mismo deterioro en el transcurso de las obras'. Lo mismo cabe decir respecto a la intervención del arquitecto sr. Javier , no cuestionada con argumento alguno en el recurso.



QUINTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser estimado en los términos que quedan indicados, lo que excluye la imposición de las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Sobre las costas de primera instancia, la demanda es estimada en parte, en cuanto a la reparación de los daños causados por la obra realizada por los demandados, lo que excluye imponer las costas derivadas de la misma. Por último, la reconvención resulta estimada por lo que se imponen a los demandados reconvencionales, las costas propias de aquélla.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Fidel y doña Constanza contra la sentencia de 10.4.2019, y dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número número Dos de Peñarroya-Pueblonuevo, se revoca la misma en el sentido de reducir la condena en ella contenida en el sentido de mantener a cargo de los demandados la obligación de picado, enlucido y pintado de las zonas que han sufrido deterioro por grietas o desconchones; en sustitución de la/s pieza/s de aplacado dañadas, con retirada y sustitución de la pieza de travertino fisurada, así como aquellas otras que pudieran haber sufrido el mismo deterioro en el transcurso de las obras, bajo la supervisión del arquitecto don Javier , al tiempo que estimando la reconvención se declara de carácter privativo de los indicados recurrentes el muro de 6.60 metros del último tramo o 'pórtico' que separa a ambas propiedades.

No se hace imposición de las costas derivadas de la demanda y de las de esta alzada. Se imponen a los demandados reconvencionales las costas propias de la reconvención. Devuélvase el depósito constituido.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.- El original de la presente sentencia se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido a autos a efectos de documentación. Doy fe.