Sentencia CIVIL Nº 241/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 609/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 609/19 - AUTOS Nº 155/19
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 GRANADA
ASUNTO:DIVORCIO CONTENCIOSO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 241/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SANCHEZ
GALVEZD. SONIA GONZALEZ ALVAREZ
En la Ciudad de Granada, a diecisiete de julio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 609/19 - los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 155/19 del Juzgado
de Primera Instancia DIEZ GRANADA, seguidos en virtud de demanda de Carolina contra Luciano .

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 1 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D.ª Carolina , contra D. Luciano ,, y en su virtud declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, adoptándose las siguientes medidas definitivas.

1.- La patria potestad de Martin será ejercida por ambos progenitores, quienes deberán adoptar de forma conjunta las decisiones sobre cuestiones trascendentes que directa o indirectamente afecten al menor, actuando siempre en su interés y beneficio, entre otras, en las relativas a su residencia, el ámbito escolar o sanitario, las relacionadas con celebraciones religiosas o la salida del territorio nacional. Notificada fehacientemente por un progenitor a otro la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor recabando de aquel su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo si en el plazo de diez días naturales siguientes no lo deniega de forma expresa.

A falta de acuerdo será necesaria la autorización judicial.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de Martin con carácter exclusivo a la madre.

3.- Se establece como régimen de visitas a favor del padre y respecto de su hijo el siguiente: - Fuera de los periodos vacacionales. El padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 19 horas. No obstante, dada la distancia entre las residencias de ambos progenitores, si el padre no pudiere venir a Granada algún fin de semana de los que le corresponda, deberá avisar al menos con 48 horas de antelación a la madre.

- Los periodos vacacionales serán disfrutados por ambos progenitores por mitad de la siguiente forma: · Vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos,que se dividirán en dos períodos, el primero desde las 19 horas del Viernes de Dolores hasta las 19 horas del Miércoles Santo y el segundo, desde ese día y hora hasta las 19 horas del Domingo de Resurrección. A falta de acuerdo, la madre elegirá los periodos a disfrutar los años pares y el padre los años impares.

· Vacaciones de verano, comprensivas de los meses de julio y agosto, se dividirán en cuatro turnos alternativos, el primero desde 1 de julio a las 11 horas hasta el 16 de julio a las 11 horas, el segundo desde ese día y hora hasta el 1 de agosto a las 11 horas, el tercero desde ese día y hora hasta el 16 de agosto a las 11 horas y el cuarto desde ese día y hora hasta el 31 de agosto a las 20 horas. A falta de acuerdo, la madre elegirá los periodos a disfrutar los años pares y el padre los años impares.

· Vacaciones de Navidad. Se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero desde las 19 horas del día siguiente a la finalización de las clases hasta las 19 horas del día 30 de diciembre y el segundo, desde ese día y hora hasta las 19 horas del día anterior al comienzo de las clases. A falta de acuerdo, la madre elegirá los periodos a disfrutar los años pares y el padre los años impares.

- Durante las vacaciones, quedará sin efecto el régimen ordinario de visitas, pero procurarán y facilitarán los padres la comunicación de los menores en dichos periodos con el otro progenitor.

- Entregas y recogidas. Las entregas y recogidas del menor se realizarán siempre en el domicilio materno por el padre o familiar por él autorizado.

- Gastos de desplazamiento. Los gastos de desplazamiento en los que incurra el padre en cumplimiento del régimen de visitas serán asumidos por él de forma exclusiva.

- Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo diariamente, siempre que no entorpezca los tiempos de estudio o descanso del menor.

- Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores a falta de mejor acuerdo entre ellos y dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés del hijo.

4.- Se fija como pensión alimenticia a satisfacer por el padre a favor de su hijo la cantidad de 230 euros mensuales que deberán ingresarse por meses anticipados en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la madre, actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca el Instituto Nacional de Estadística (INE) o cualquier otro Organismo Público.

5.- Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del alimentista, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa. En todo caso se considerarán gastos extraordinarios los siguientes: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano y aprendizaje de lengua extranjera (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, comedor, tasas, matrículas y libros); y los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos, etc.) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos.

6.- Se acuerda la disolución del régimen de sociedad de gananciales.

No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Carolina , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.-Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que la actora se alza contra la sentencia de divorcio recaída, impugnando tan solo la cuantía de la pensión de alimentos, de 230 euros mensuales, señalada a cargo del esposo demandado y a favor del hijo menor de edad de ambos litigantes. No se discute por ninguna de las partes la realidad de los datos económicos tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia, como son, por una parte, los ingresos por trabajo personal del progenitor, según declaración de I.RP.F. para el ejercicio 2018, de 1.463 euros mensuales, más la disponibilidad de una vivienda para alquiler, por 1.220 euros mensuales la esposa. Sin embargo, considera la apelante que la cantidad real a tener en cuenta sería de 1.580,53 euros por rendimiento neto reducido, considerando más ajustada a la plena satisfacción del interés del menor la suma de 350 euros mensuales, teniendo en cuenta, además, la disponibilidad por el padre de vivienda vacía y susceptible de ser alquilada, así como el hecho de tratarse de un único hijo habido del matrimonio.

Ciertamente, como tiene dicho esta Sala, la prestación de alimentos al hijo menor de edad por parte del progenitor ejerciente de la patria potestad, no debe restringirse exclusivamente al juicio de proporcionalidad contemplado en el art. 146 del CC, pues se trata de facilitar la más amplia satisfacción de las necesidades del hijo, en términos del art. 154.1º del CC, aunque con ello se exija una mayor sacrificio por parte de aquél. Así, conforme a nuestra sentencia de 21 de diciembre de 2018, 'en cuanto a la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, esta Sala viene reiterando, como así lo hace en sentencia de 3 de mayo de 2013 , que '...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así elartículo 39 CEdispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero ,4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93 , 145 ,y 146 del Código Civil ).

Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004 , Málaga - 5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006 ) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 ' (...) Atendido lo cual, resulta patente, por un lado, que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme alart. 154.1º del CC, se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios delart. 142 del mismo cuerpo legal, tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades...'.

Dicho lo cual, la Sala considera que en el presente caso no se satisface en la suficiente medida el interés del hijo menor de edad con el reconocimiento de la suma de 230 euros, por más que para ello se tenga en cuenta la relación de gastos a que se ve obligado a hacer frente el progenitor por otros conceptos; habida cuenta de la suma de ingresos por trabajo personal, de 1.430 euros mensuales, así como la disponibilidad por su parte de una vivienda susceptible de ser alquilada. Considerándose, en todo caso, que los gastos de hipoteca, por su carácter de inversión en la compra de vivienda, vienen supeditados al deber de procurar preferentemente la más amplia satisfacción del interés del hijo menor de edad, incluso mediante la venta de la misma, si es que ello le supone un obstáculo relevante para el cumplimiento de la obligación a la que, de no existir tal inversión y como se desprende de sus alegaciones, podría hacer frente cómodamente el obligado. Por último, los medios económicos de la madre, con ingresos por trabajo personal inferiores a los del progenitor, no pueden oponerse como pretexto de corrección a la baja de la obligación de este como ejerciente de la patria potestad, por la vía de ajustar la contribución de ambos como una globalidad a modo de subsidio, alejado del contenido integral de la obligación de manutención propia del citado art. 154.1º del CC, en la forma más amplia y favorecedora del interés del menor.

A la vista de lo anterior, consideramos como más ajustado a la disponibilidad de medios por parte del progenitor demandado, el incremento de la pensión discutida hasta la cantidad de 300 euros mensuales a favor de su hijo menor. Con estimación parcial del recurso.



SEGUNDO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Carolina , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada, en autos nº 155/2019, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; en el sentido de incrementar el importe de la pensión fijada a cargo del demandado, D. Luciano , y a favor de su hijo menor de edad, hasta la suma de 300 euros mensuales. Sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 241/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA