Sentencia CIVIL Nº 241/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 841/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00241/2020

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: VSJ

N.I.G.37274 42 1 2019 0004450

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000841 /2019

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.1 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:JVD JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO 0000498 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO

Abogado: DAVID URRUTIA SALGADO

Recurrido: MUEBLES ALBA OMAR SL, Victorio , Estibaliz

Procurador: DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN, DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN , DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN

Abogado: JOSE MANUEL ALONSO LUCAS, JOSE MANUEL ALONSO LUCAS , JOSE MANUEL ALONSO LUCAS

S E N T E N C I A nº 241/2020

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ

En la ciudad de Salamanca a cinco de junio del año dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Verbal de Desahucio Nº 498/2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Salamanca, Rollo de Sala N º 841/2019; han sido partes en este recurso: como demandante apelante BANCO SANTANDER, S.A.,representado por el Procurador Don MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, bajo la dirección del Letrado Don DAVID URRUTIA SALGADO y; como demandados apelados MUEBLES ALBA OMAR, S.L., DON Victorio y DOÑA Estibaliz, representados por el Procurador Don DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA Y SEPTIEN, bajo la dirección del Letrado Don JOSE MANUEL ALONSO LUCAS.

Antecedentes

1º.-El día veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO:

'Desestimo la demanda interpuesta por Banco Santander S.A. frente a Muebles Alba Omar S.L., D. Victorio y Dª. Estibaliz, absolviendo a éstos de las pretensiones deducidas en su contra.

Las costas procesales se imponen a la parte actora.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto,

1. Con carácter principal, acuerde revocar la Resolución recurrida y en su virtud y con ESTIMACIÓN de la demanda declare (i) la resolución del Contrato de arrendamiento financiero, y se decrete, en consecuencia, el desahucio de la finca arrendada, para que la parte demandada-arrendataria haga entrega de la misma a mi representada, (ii) ordene todo lo necesario para adecuar el Registro de la Propiedad donde se encuentra inscrita la finca al título ejecutivo (sentencia), conforme a lo establecido en el art. 703.1 LEC, y (iii) condene conjunta y solidariamente, a la arrendataria y a los fiadores, al pago de la cantidad debida a la fecha de cierre contable, TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO SESENTA Y DOS EUROS CON VEINTIRÉS CÉNTIMOS (318.162,23 euros), importe al que ascienden las cuotas vencidas e impagadas entre el 13/2/12 y el 13/02/2019 y sus intereses moratorios, más los intereses devengados a partir de esa fecha por ese mismo concepto, así como el importe que corresponda por razón de las cuotas que resulten impagadas a partir de la fecha de cierre contable, durante la sustanciación del procedimiento hasta el completo desalojo de la finca, e intereses de estas últimas, cuya determinación final se hará en ejecución de sentencia; y (iv) todo ello, con imposición a la demandada de las costas de la instancia y sin efectuar declaración sobre las causadas en esta alzada.

2. Subsidiariamente, en caso de estimarse la excepción de inadecuación

procedimental, se acuerde la nulidad de actuaciones hasta el momento

procesal oportuno para que pueda continuarse por el cauce procesal

adecuado, sin hacer pronunciamiento de las costas de ambas instancias.

3. Subsidiariamente, en caso de mantenerse la desestimación de la demanda, se revoque la sentencia, respecto de la imposición de costas efectuada en la instancia, acordando en su lugar no realizar especial imposición de costas en ninguna de las instancias, por apreciar la existencia de claras y evidentes dudas de hecho y de Derecho en la resolución de la controversia objeto de enjuiciamiento.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando se desestime el recurso de apelación formulado de contrario, confirmándose la sentencia recurrido en todos sus extremos, con expresa imposición de costas al recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la deliberación, votación y fallodel recurso el día 20 de mayo de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

1. PRIMERO.-La parte actora fundamentó su recurso de apelación en los siguientes motivos:

2. -error en la valoración de la prueba practicada, así como en la distribución de la carga de la prueba, porque el juzgador 'a quo' ha entendido que nos hallamos ante una cuestión compleja, basando su decisión en que la actora no ha probado ni las cantidades adeudadas ni la posesión de la finca objeto del arrendamiento por parte de los demandados, que entregaron ya dicha finca por virtud del acuerdo pactado con la actora;

3. -infracción del principio dispositivo y de rogación de las partes, con incongruencia 'extra petita', pues la parte demandada alegó la inadecuación del procedimiento por razón de reclamarse intereses moratorios, pero no por existir una cuestión compleja;

1. error de derecho, por no existir prescripción ni retraso desleal, de manera que debe estimarse íntegramente la demanda;

4. -con carácter subsidiario, se solicitó la revocación de la imposición de costas declarada en la instancia.

5. La parte demandada se opuso a dicho recurso.

6. SEGUNDO.-Por razones de orden lógico en la exposición procede hacer referencia en primer lugar a los motivos de naturaleza procesal contenidos en el recurso de apelación, a saber, la inadecuación del procedimiento y la incongruencia extrapetita.

7. Vaya por delante que esta última, la alegación de la incongruencia, no puede tener mucho recorrido en un caso como el presente, pues la parte apelante se apoya para hacer tal alegación en la estimación de la inadecuación del procedimiento, cuando es sabido que tal excepción procesal puede ser apreciada de oficio por el órgano judicial, que está obligado a dar al proceso el trámite legalmente establecido, y no el solicitado por las partes.

8. De ahí que cuando el órgano judicial a quo ha examinado en el presente caso la adecuación o inadecuación del proceso de desahucio no se hallaba sometido por los principios dispositivo y de rogación de parte, sino por el principio de legalidad y ' iura novit curia'.

9. TERCERO.-Distinta suerte debe correr, sin embargo, la alegación o motivo de apelación referido al error de derecho por la inadecuada estimación de la excepción de inadecuación del procedimiento. Nuestro Tribunal Supremo ha declarado, entre otras muchas, en la sentencia de 29-2-2000, nº 173/2000, rec. 1692/1995 . Pte: Martínez-Pereda Rodríguez, José Manuel,que ' por propia exigencia del procedimiento de desahucio no permite resolver dentro de él cuestiones complejas , sino tan sólo aquellas que versen sobre la simple situación de un estado posesorio y así, si concurren circunstancias ambiguas o de cierta complejidad no pueden ser objeto de discusión en este procedimiento y no procede discutir en tal juicio sumario cuestiones de propiedad, ni excepciones que tiendan a desconocer tal derecho del accionante - sentencias, por todas, de 7 de noviembre de 1904, 26 de diciembre de 1907, 24 de septiembre de 1913, 9 de diciembre de 1915, 23 de noviembre de 1917, 12 de diciembre de 1919, 15 de enero de 1947, 27 de marzo de 1950, 26 de abril de 1963, 27 de noviembre y 14 de diciembre de 1992 -.

10. Ahora bien, una cosa es que el estrecho margen procedimental del juicio de desahucio no sea apto para que en él se discutan en profundidad las cuestiones complejas derivadas de las relaciones entre las partes, y otra cosa es que se haga un uso inadecuado de dicha doctrina para privar de fuerza a dicho cauce procesal y a la eficacia y rapidez que con él pretende conseguir nuestro legislador en la tutela judicial efectiva de los legítimos intereses de las partes. En este sentido, laSAP, Civil sección 11 del 09 de diciembre de 2019 ROJ: SAP V 5967/2019 - ECLI:ES:APV:2019:5967 Sentencia: 546/2019 -Recurso: 500/2019 Ponente: MANUEL ORTIZ ROMANI, señala que ' a este respecto es muy interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares número 304/2003 (Sección 5ª) de 23 de junio ,que señala que 'en cuanto a la cuestión compleja, 'al juzgador incumbe discernir entre las alegaciones inconsistentes, a todas luces infundadas o que notienen conexióncon la materia de debate, las cuales pueden ser rechazadas de plano en el juicio de desahucio; yaquellas otrasque fundándose en un título legítimo y suficiente, parahacer por lo menos dudosala actuación del demandante, no parezcan como un medio artificiosamente ideado para prolongar ocupaciones abusivas y, planteen realmente, cuestiones que requieran para ser resueltas la amplia discusión que el juicio de desahucio no permite', o al menos 'que el título esgrimido por el demandado tenga apariencia de válido y le otorgue prima facie derecho a la posesión' ( SSTS de 26 de junio de 1964 y 27 de octubre de 1967 ).'

11. Pues bien, en cumplimiento de esa obligación de discernir entre las alegaciones inconsistentes, a todas luces infundadas o que no tienen conexión con la materia de debate, las cuales pueden ser rechazadas de plano en el juicio de desahucio; y aquellas otras que fundándose en un título legítimo y suficiente, para hacer por lo menos dudosa la actuación del demandante, no parezcan como un medio artificiosamente ideado para prolongar ocupaciones abusivas y, planteen realmente, cuestiones que requieran para ser resueltas la amplia discusión que el juicio de desahucio no permite', o al menos 'que el título esgrimido por el demandado tenga apariencia de válido y le otorgue prima facie derecho a la posesión', en cumplimiento de dicha obligación de discernir, decimos, esta sala entiende que las alegaciones de la parte aquí demandada relativas a la existencia de diferentes y contradictorias actas de liquidación del saldo deudor, así como a la carencia de legitimación pasiva de los demandados por haber entregado ya la finca objeto del arrendamiento financiero cuyo desahucio se pretende, son alegaciones a todas luces infundadas, que por ello pueden y deben ser rechazadas de plano en el presente juicio de desahucio, pues no se fundan en un título legítimo y suficiente.

12. En efecto, muy difícilmente puede considerarse que en un caso como el presente haya una cuestión compleja sobre las rentas adeudadas. Puesto que nos encontramos nada menos que ante uno de los llamados contratos de arrendamiento financiero sobre bien inmueble o leasing inmobiliario, en el que aparece perfectamente pactada la cuantía de las cuotas o rentas adeudadas, y en el que además junto a la demanda se ha aportado por la entidad bancaria demandante la correspondiente acta de liquidación de la cantidad debida. Podrá decirse que dicha acta de liquidación contiene una cantidad excesiva, o desproporcionada, o bien justa y proporcionada, pero lo que no puede decirse es que la cantidad adeudada sea compleja en su determinación e indeterminada o ilíquida, pues ni siquiera la parte demandada, en realidad de verdad, ha puesto en duda que la cantidad liquidada por la actora sea la cantidad adeudada, sino más bien que los cálculos realizados en cumplimiento del contrato dan lugar a una cantidad excesiva e injusta por desproporcionada, con lo cual más bien lo que está diciendo es que el contrato contiene cláusulas abusivas en su contenido, ni siquiera en su redacción, que, como veremos, es clara y transparente según se desprende de su sola lectura.

13. Y, por supuesto, la explicación de que haya dos actas en dos juicios interpuestos con casi siete años de diferencia entre uno y otro es también clara y sencilla, puesto que en el acta primera se ejercía la cláusula de resolución contractual pactada, cláusula 6ª en su letra A, y, en consecuencia, se reclamaban las cantidades o cuotas indebidas hasta la fecha de la demanda conforme a dicha cláusula; mientras que en el presente juicio se ha ejercitado la facultad resolutoria en su letra B y, en consecuencia, se pide la resolución del contrato y el lanzamiento del demandado, así como las cantidades adeudadas hasta la fecha de la demanda, que es de varios años después, más intereses etc..

14. No hay, pues, indeterminación de la cantidad debida por discrepancia entre las actas, sino actas inevitablemente discrepantes por contener la liquidación de años distintos. Lo que elimina toda complejidad en esta materia. Tal complejidad en la práctica se da y sin duda con más frecuencia de la necesaria cuando nos encontramos ante contratos de arrendamiento verbal, donde discrepan las alegaciones de las partes sobre la cuantía de la renta fijada de palabra. Pero es impensable que pueda hablarse de una tal complejidad e indefinición de las rentas en los contratos pactados como en este caso este caso por medio de escritura pública, en los que consta, como así es el caso, con toda claridad la cantidad de que se adeuda, el número de cuotas que se tienen que abonar, las consecuencias del impago, etc.

15. Por lo demás, tampoco puede hablarse de cuestión compleja por razón de falta de legitimación pasiva de los demandados en base al pacto verbal celebrado por éstos con la entidad actora en cuya virtud devolvieron y entregaron ya la finca arrendada. Porque tal pacto verbal sólo ha sido alegado por la parte demandada, pero ninguna prueba en autos nos permite concluir la realidad de tal pacto verbal. La cuantía, de varias cientos de miles de euros del contrato objeto de juicio, y la cualidad de las personas intervinientes, fundamentalmente del lado de los arrendadores financieros, una entidad bancaria, hace impensable que en la práctica se celebren unos tales pactos verbales para decidir el destino del contrato. El juego del artículo 386 LEC y las presunciones judiciales que en él se regulan avala tal conclusión negativa. Dicho artículo 386 LEC regula las llamadas presunciones judiciales, en las que el enlace, inducción, o juicio de valor conexo lo realiza el juez, mediante un juicio que ha de ser lógico, natural y razonable (frente al absurdo, ilógico, inverosímil o erróneo), juicio del juzgador mediante el que en cada caso concreto establece la relación existente entre la premisa base y la afirmación consecuente, en el caso de que el hecho 'dudoso' no tenga demostración por los medios de prueba directos. Los presupuestos para que pueda autorizarse esa facultad son:

a) que se alegue por la parte tanto el indicio, como la consecuencia, así como la existencia de varios indicios;

16. -b) asimismo, es necesario que se pruebe cumplidamente por el alegante el hecho base;

17. -c) la ausencia o inexistencia de prueba en contrario, relativa a la existencia del hecho o del nexo;

18. -c) la inferencia, es decir, que de los hechos probados ha de resultar necesaria, indefectible e inequívocamente, con evidencia, o de manera 'rigurosamente obligada e ineludible', la certeza de los hechos que pretenda deducirse de ellos;

19. -d) y, además, en la sentencia debe constar, motivado, el proceso de indiferencia (el juicio lógico), en el sentido de que partiendo del hecho acreditado, se obtiene necesariamente del mismo el hecho deducido, constatándose el juicio razonador sobre el enlace preciso y directo entre ambos hechos.

20. Ahora bien, el propio precepto indica expresamente que se trata de una facultad del tribunal, a través de la expresión 'podrá', es decir, dicho precepto faculta o autoriza, pero no obliga al juez a utilizar la prueba de presunciones ( SSTS de 18 noviembre 1991, 10 de septiembre de 1997 , 23 octubre 1998 y 17 julio 2004, entre otras muchas). Así, concretamente la citada STS 1ª, de 13-2-2004, nº 90/2004, rec. 1147/1998. Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier declara que ' la jurisprudencia sobre el empleo o no de la prueba de presunciones es recogida en las sentencias de 5 de marzo de 2001 EDJ2001/2008 y 16 de febrero de 2002 EDJ2002/1676 en estos términos:

21. 'Es doctrina reiterada y constante que el art. 1253 C.c. EDL1889/1 , autoriza al Juez, más no le obliga, a utilizar la prueba de presunciones, por lo que cuando el juzgador de instancia no hace uso del mismo para fundamentar su fallo y sí de lo que resulta de las pruebas directas obrantes en los autos, no resulta infringido dicho precepto ( SS. 3-12-88 EDJ1988/9535 , 7-7-89 EDJ1989/6943 , 21-12-90 EDJ1990/11847 y 17-7-91 EDJ1991/7976 ).

22. La censura del proceso hermenéutico no es lícito verificarla a través de denuncia de la vulneración del art. 1253 C.c. aduciendo que la Sala de instancia debió seguir aplicando dicho artículo, un proceso presuntivo ( SS. 23-9 y 4-11-88), pues no se infringe el precepto por su no aplicación máxime cuando los hechos que se declaran probados lo han sido por pruebas directas y no hay necesidad de acudir al medio indirecto de las presunciones ( SS. 22-2, 16-3, y 24-5, 2-6 y 2-11-89).

23. También es doctrina reiterada que por su especial naturaleza (deducción personal del Juez), es difícil que pueda exigírsele su aplicación y excepcional que en casación pueda impugnarse haberse omitido su empleo, a menos que esta prueba hubiera sido propuesta por las partes y discutido en el pleito ( SS. 30-4 y 11-10-90 EDJ1990/9250 ),...en todo caso, hay que insistir en que esta Sala descarta que se le pueda exigir que emplee dicho medio probatorio ( SS. 5-2, 11-3, 6 y 27-10, 11-11 y 9-12-88).

24. La S. 23-2-87, haciendo alusión a la 11-6-84, señala que si bien se encuentra en la esencia de la presunción que el enlace preciso y directo que religa el hecho base en el hecho consecuencia se ajuste a las reglas del criterio humano, no se exige que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, y lo que se ofrece al control de la casación a través del art. 1253 C.c. es la sumisión a la lógica de la operación deductiva, existiendo multitud de sentencias en que se reserva para la instancia la opción discrecional entre las diversas deducciones posibles; así recoge la S. 23-4-80, que 'cabe traer a casación el tema de las presunciones no sólo en el caso más frecuente de que la Sala sentenciadora acuda a ellas sin que exista el enlace preciso y directo que es obligatorio, sino en el excepcional de que existiendo aquél se denuncie la omisión en la aplicación de esta prueba, cuando de ella sea forzoso tratar por haberse planteado la cuestión afectante a la misma en los escritos iniciales del litigio'.Y en otro lugar el Tribunal Supremo (Sala 1ª, S 5-2-2007, nº 131/2007, rec. 1620/2000. Pte: Almagro Nosete, José dice que 'la doctrina jurisprudencial sólo autoriza la denuncia casacional de la norma que disciplina la prueba de presunciones -antes, el artículo 1253 del Código Civil EDL1889/1 , ahora, el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero EDL2000/77463 - cuando el proceso deductivo no se ajusta a las reglas de la lógica; esto es, cuando el hecho deducido no es producto de una inferencia lógica desarrollada a partir de los hechos acreditados, o cuando falta, en otros términos, un enlace preciso y directo entre el hecho base y el hecho deducido, según las reglas del criterio humano, y siempre desde el respeto de los hechos base de la deducción ( Sentencias de 18 de noviembre de 2005 y de 2 de febrero de 2006 EDJ2006/8406 , entre las más recientes).

25. El criterio expuesto se debe completar con el que precisa que la prueba indirecta no requiere la existencia de un resultado único, sino que es posible admitir diversos resultados lógicos de unos mismos hechos base, pues de no ser así no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia ( Sentencia de 8 de julio de 2003 EDJ2003/49209 , que cita la de 23 de febrero de 1987 EDJ1987/1459 ). Por tanto, la denuncia casacional de la infracción de las reglas sobre las presunciones no puede amparar la sustitución del 'factum', obtenido por vía indirecta, por aquel que la parte recurrente presenta, como alternativo, y como exponente de un correcto proceso lógico desarrollado a partir de los hechos que han resultado acreditados en el proceso. Lo que se somete al control casacional es, en definitiva, la sumisión a la lógica de la operación deductiva, quedando reservada a la instancia la opción discrecional entre los diversos resultados posibles ( Sentencias de 6 de febrero de 1995, 20 de diciembre de 1996 EDJ1996/9002 , 4 de febrero EDJ1998/580 , 25 de mayo EDJ1998/8644 y 21 de noviembre de 1998 EDJ1998/26831 , 1 de julio de 1999 EDJ1999/19935 y 10 de abril de 2000 EDJ2000/7644 ), y sin que, como precisa la Sentencia de 26 de septiembre de 1991 EDJ1991/9007 , pueda confundirse deducción ilógica con deducción alternativa propuesta por la parte recurrente'.

26. Resulta, pues, esencial e ineludible para aplicar una presunción judicial que exista un enlace preciso y directo según la reglas del racional criterio humano entre los indicios varios de los que se parte como hechos originarios probados y la consecuencia que de hechos se deduce. Y desde luego en el presente caso la presunción judicial debe ser la contraria, es decir, si se alega por unos particulares que han celebrado con una entidad bancaria un pacto o convenio por virtud del cual dan por liquidada una deuda referente a varios cientos de miles de euros mediante la entrega de un de inmueble, en contra de lo pactado expresamente al respecto para los casos de impago en la escritura pública del contrato de leasing celebrado, en tal caso lo normal es esperar que ese pacto se haya celebrado por escrito, pues por escrito y además por escritura pública se celebró el contrato originario. De modo que si no existe tal contrato escrito, como así es, los indicios que deben constar acreditados en autos deben ser de tal naturaleza, de tal seriedad que permitan racional y razonablemente deducir que tal pacto verbal existió. Y desde luego no hay en autos unos tales indicios:

27. -a) Porque el hecho de que el local esté cerrado y no se paguen basuras etc. puede obedecer perfectamente, y lo razonable estadísticamente es pensar que así es, al hecho de que el negocio ha dejado de funcionar por la crisis existente, crisis que la propia parte demandada ha alegado siempre como causa de sus muy numerosos impagos. De manera que del hecho de que el local esté cerrado y no se paguen basuras, impuestos etc. no se puede deducir que se ha entregado la posesión, sino que la crisis económica ha dejado sin liquidez a la empresa deudora, la cual no sólo no paga las cuotas del arrendamiento financiero, sino tampoco los gastos e impuestos de la explotación de dicho negocio.

28. -b)Del mismo modo, del hecho indiciario de que el banco haya levantado los embargos tras el desestimiento del precedente juicio, no se puede deducir que ello obedece al pacto nada menos que verbal de condonación de la deuda tras la entrega del inmueble, pese a lo pactado por escrito, pues es más razonable entender que ello ha obedecido al hecho de que no resultaba para nada rentable mantener y ejecutar esos embargos habida cuenta los cuantiosos gastos que ello exige y la liquidez que con tal ejecución se pudiese obtener dada la valía de tales concretos embargos de bienes. No podemos olvidar que en autos nadie ha probado que de esos embargos pudiera haberse obtenido perfectamente el cobro de la deuda, que, sin duda, es la única finalidad del acreedor, una entidad financiera.

29. -c) Todo ello quede dicho sin olvidar que ante una tal condonación de la deuda por dación en pago y devolución del bien lo normal y procedente hubiera sido que el acreedor renunciara a sus acciones, y no que presentase un simple desestimiento ex art. 20, que no le impide por definición plantear de nuevo su pretensión, por cuanto esta sigue viva, vigente y no extinguida.

30. En definitiva, pues, no hay ninguna prueba en autos, de que un hecho tan excepcional, un acuerdo verbal entre la entidad actora y la parte aquí demandada sobre la condonación de la deuda a cambio de la dación en pago del inmueble, en contra de lo expresamente pactado en la escritura pública de leasing, haya sido celebrado entre las partes.

31. Nuestro legislador siempre ha exigido y exige para valorar adecuadamente las pruebas practicadas en juicio tener en cuenta la naturaleza y características de los hechos objeto de dicha labor probatoria. De ahí que hayamos insistido en el presente caso que el hecho que se trata de probar, la celebración de un pacto simplemente verbal y privado entre unos particulares y una entidad bancaria cuyas relaciones se han regulado ampliamente por medio de una escritura pública, es un hecho excepcional y poco frecuente en la práctica. En tal sentido el propio Código Civil cuando antes del año 2000 regulaba en el art. 1248 la forma de valorar la fuerza probatorio de las declaraciones de los testigos, que no se olvide, son una prueba principal y directa , frente a la prueba de presunciones o de indicios que son una prueba subsidiaria e indirecta , se encargaba de señalar que los tribunales debían tener cuidado 'de evitar que por la simple coincidencia de algunos testimonios, a menos que su veracidad sea evidente, queden definitivamente resueltos los negocios en que de ordinario suelen intervenir escrituras, documentos privados o algún principio de prueba por escrito'. De ahí que en el presente caso hallamos partido del necesario rigor que debe contar la prueba indirecta o de presunciones alegada, pues nos encontramos ante un negocio, un leasing inmobiliario, en el que desde luego de ordinario suelen intervenir escrituras públicas.

32. Por consiguiente, los demandados tienen legitimación pasiva. Sin que el cauce del juicio de desahucio pueda considerarse inadecuado para resolver una tal cuestión por la razones que hemos dicho anteriormente, al carecer la misma del suficiente fundamento probatorio en autos.

33. Una gestión razonable del proceso de desahucio, como de todo proceso, exige que no puedan darse efectos jurídicos inmediatos y automáticos a las simples alegaciones de las partes si no van acompañadas de la correspondiente y seria carga probatoria. De manera que para desarbolar y privar de fuerza un juicio de desahucio no bastará con alegar al tribunal que hay una cuestión compleja, sino que es necesario e imprescindible que tal alegación vaya acompañada de la correspondiente prueba seria. La cual como se ha visto no concurre en el presente caso.

34. CUARTO.-Procede, pues, entrar a resolver sobre la demanda que dio origen al juicio de desahucio en que nos hallamos.

35. Y a este respecto hemos de indicar que no puede admitirse la alegación de prescripción en atención al juicio anterior del que se desistió por la parte demandante y que por expresa disposición lugar legal interrumpió, ex art. 1973 CC, el plazo de prescripción.

36.Por otro lado, en cuanto al retraso de desleal hemos de partir de la STS, Civil Sección 1 del 24 de abril de 2019 ( ROJ: STS 1316/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1316 ), Sentencia: 243/2019 -Recurso: 2242/2016 Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN,en la que se declara lo siguiente:

37. 'La cuestión jurídica que se plantea es si la Audiencia ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial del retraso deslealen el ejercicio de un derecho.

38. La sentencia recurrida afirma que el 'periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés'. En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

39. Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.

40. La reglaes que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. Nose puede afirmar que ejercitasus derechos de mala fequien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

41. Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es precisoque resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC )porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generadoen el sujeto pasivo una confianza legítimade que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasadocomporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).'

42. En el mismo sentido la STS, Civil Sección 991 del 19 de septiembre de 2013 (ROJ: STS 4673/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4673 ), Sentencia: 532/2013 -Recurso: 2008/2011 , Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA,indicó que:

43. 'La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe ( artículo 7 Código Civil) un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo. Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible».

44. Nada de eso sucede en este caso. Pues el hecho de que la parte actora en el año 2014 iniciare un procedimiento y posteriormente desistiere de él, no sólo no permite por sí mismo fundamentar que hubiere existido un acuerdo verbal entre las partes de condonación por dación en pago en contra de lo expresamente pactado sobre las consecuencias del impago de las cuotas, como ya hemos dicho anteriormente; sino que también hemos de recordar que el desestimiento no impide que posteriormente se vuelva a ejercitar la pretensión. De modo que no cabe hablar de retraso desleal por haberse creado en el demandado la confianza de que el derecho ya no se iba a ejercitar. Antes bien al contrario, si efectivamente se había producido un pacto verbal de que mediante la entrega del inmueble y pese a lo pactado por escrito la entidad actora daba por pagada la deuda, en tal caso debió haberse exigido por los ahora demandados la renuncia al proceso abierto, y en consecuencia, ex art. 20.3 LEC, debieron haberse opuesto al simple desestimiento planteado. Como sabemos, la Ley Enjuiciamiento Civil ante el desestimiento del actor ordena que se dé trasladado al demandado ya emplazado, de modo que si éste no se opone, se dictará decreto teniendo al actor por desistido, desestimiento que no impedirá que pueda ser ejercida nuevamente tal pretensión. En consecuencia, el desistimiento no genera por sí mismo ninguna confianza del no ejercicio futuro de una pretensión. Sin que haya en autos ninguna explicación de por qué ante la celebración de un convenio verbal en los términos que dice a la parte demandada, esta no se opuso al simple desestimiento y exigió la renuncia o consiguiente desestimación judicial de dicha pretensión. A no ser que tal pacto, alegado por la demandada no fuere verdadero y real.

45. Por consiguiente, la realidad ante la que nos hallamos es que la entidad actora se ha limitado a ejercitar su pretensión por los cauces legalmente establecidos y de acuerdo con lo pactado en escritura pública sin que haya trascurrido el plazo legal de prescripción. Y sin que durante dicho plazo haya realizado ningún acto que hubiese perjudicado la posición jurídica de la parte demandada en razón a la confianza creada en esta de que ya no iba a reclamar sus derechos. Pues como decimos no existe ningún acto creador o generador de dicha confianza distinto del simple paso del tiempo, el cual por sí mismo no es suficiente para ello, si no queremos reducir el plazo que la ley establece con carácter imperativo para el ejercicio de las acciones por la simple vía de su interpretación, en contra de la doctrina jurisprudencial que antes hemos estudiado.

46. QUINTO.-En cuanto al resto de las alegaciones de la parte demandada hemos de indicar que si bien es reiterada la jurisprudencia tanto de nuestro tribunal supremo como del TJUE sobre la facultad del órgano judicial para apreciar edificio el carácter abusivo de las cláusulas o condiciones generales de la contratación pactadas en los contratos de adhesión, sin embargo es también cierto que cuando las partes actúan en el proceso defendidas por abogado el examen de dichas cláusulas debe partir de las alegaciones que al efecto hayan realizado las partes interesadas por medio de su dirección técnico jurídica. En el caso presente la parte demandada se ha limitado a este respecto a decir en su escrito de contestación a la demanda que 'dado que los avalistas son personas físicas, que el contrato de leasing podemos calificarlo como contrato de adhesión, interesamos desde este momento que se proceda a la revisión de oficio de las posibles clausulas abusivas, y en especial la correspondiente a los intereses moratorios.'

47. Alegación que carece de la suficiente, necesaria y posible a todas luces precisión y claridad, pues la parte demandada ha actuado defendida por abogado. En todo caso, vaya por delante que el examen del carácter abusivo de una cláusula no deriva de que haya sido firmada por una persona física, sino de que ésta haya actuado como consumidora o usuaria en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional. Tal condición, según lo que consta en la propia escritura pública del contrato de leasing, no la ostenta el codemandado sr. don ..., por cuanto consta que el mismo es administrador único de la sociedad mercantil demandada, por lo que la razón de ser del contrato de financiación celebrado y su contenido no es ajeno, sino propio de la actividad profesional y empresarial de dicha persona, cuyos intereses se confunden y coinciden con los de la sociedad mercantil que dirige en cuanto administrador único.

48. Por otro lado, es claro y así se deduce de la propia escritura pública de leasing que éste no tiene por objeto una vivienda, sino un local de negocio, así como que tiene una clara finalidad mercantil, la financiación de dicho local y del negocio o industria en el que en él se va a desarrollar. Por consiguiente, dicho demandado, como tampoco la sociedad que dirige, carecen de la condición de consumidores. Por lo que respecto a dichos demandados no cabe hacer de un doble control del carácter abusivo de las condiciones o cláusulas del contrato celebrado, el control de su trasparencia o claridad y el control de su contenido, sino que solo cabe el primero de dichos controles.

49. De acuerdo con las pruebas obrantes en autos, por tanto, sólo podríamos considerar como consumidor a la esposa de dicho codemandado, cuya relación con la sociedad demandada no consta en autos, pues en la escritura pública sólo se dice que actúa en su propio nombre y que es esposa del otro demandado.

50. De todas formas, en lo que se refiere al examen de las cláusulas y o condiciones generales del contrato de adhesión objeto de juicio, la dirección jurídica de la parte demandada sólo menciona en especial la cláusula relativa a los intereses moratorios. Tales intereses de demora vienen regulados en la cláusula 5ª del contrato. Desde el punto de vista del control de su trasparencia, hay que decir que es clara, puesto que en pocas líneas se dice expresamente que tal interés es el 21 % anual. Por tanto, no puede decirse que tal cláusula sea abusiva por falta de transparencia. Asimismo, en cuanto al control desde el punto de vista de la nulidad absoluta regulada en la Ley de Usura, hemos de indicar que no consta en autos que el citado sea un interés manifiestamente superior al normal del dinero para tales arrendamientos financieros en el año 2005 en que se pactó.

51. Por otro lado, en cuanto a la consumidora codemandada hemos de añadir que se trata de un interés que no afecta una vivienda, sino a un local de negocio, para un contrato mercantil y supone aproximadamente unos 5 puntos más que el interés remuneratorio. Por lo que tampoco podemos hablar de interés abusivo por ser superior desproporcionado para ese tipo de contratos.

52. Señalar, por lo demás, que del resto de las cláusulas ni se ha alegado ni consta en autos que carezcan de trasparencia y claridad, ni que contravengan una norma o precepto legal, por lo que no consta en autos su carácter abusivo ex art. 10 y cc LGPCYU y art. 5 y cc LCGC.

53. SEXTO.-Por último en cuanto o a la solicitud de moderación por el juzgador al encontrarnos ante clausulas abusivas y clausula penal respecto de la cantidad solicitada, hemos de indicar que, en efecto, la parte actora no reclama cantidad alguna en concepto de indemnización por cláusula penal, al amparo de la Condición General Sexta, Apartado B. Única, sino que exclusivamente reclama las rentas vencidas e impagadas y sus respectivos intereses moratorios, según resulta del Acta de Fijación de Saldo aportada como Documento nº 8 de la demanda rectora de este procedimiento.

54. Ahora bien, la STS, Civil Sección 1 del 17 de marzo de 1998 ( ROJ: STS 1800/1998 - ECLI:ES:TS:1998:1800 ), Sentencia: 207/1998 -Recurso: 164/1994, Ponente: JESUS MARINA MARTINEZ- PARDO declaró que ' en definitiva, se puede afirmar que todo lo previsto para el caso de impago, tiene la naturaleza de cláusula penal, y el Tribunal está facultado para hacer uso de la moderación que la ley le confiere (artículo 1154).Así, a la vista del presente motivo y del motivo número cuatro, en el que se plantea el evidente enriquecimiento que para el banco produce la aplicación pura de las cláusulas contractuales que prevén las consecuencias del incumplimiento, estimar el recurso y reducir los intereses por mora a los legales, y la compensación por la posesión de la finca hasta la devolución de la finca se reduce a la de 150.000 pesetas mensuales.'

55. Y en otro lugar el STS, Civilsección 1 del 17 de enero de 2012 ( ROJ: STS 500/2012 - ECLI:ES:TS:2012:500 ), Sentencia: 999/2011 - Recurso: 424/2007 ,Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOSdeclaró que ' son concurrentes los supuestos en los que la clausula penal se refiere al 'incumplimiento total', pero de la misma se deduce que las partes quisieron imponer una pena para el caso de 'incumplimiento parcial' -lo que incluye el cumplimiento deficiente o retrasado-. En ellos, a diferencia de otros ordenamientos próximos que permiten una moderación o modificación equitativa -así el artículo 1231 del Código Civil francés '[l]orsque l'engagement a été exécuté en partie, la peine convenue peut, même d'office, être diminuée par le juge à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier...' (cuando el contrato se ha ejecutado en parte, la pena acordada, incluso de oficio, puede ser reducida por el juez en proporción al interés que el cumplimiento parcial ha proporcionado al acreedor...); el 1384 del italiano '[l]a (prestazione) penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l'obbligazione principale è stata eseguita in parte...' (la ( cláusula) penal puede ser minorada equitativamente por el tribunal, si la obligación principal se ha ejecutado en parte...); y el 812.2 del portugués '[si] admitida a redução ((da cláusula penal)...se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida' (está permitida una reducción de la cláusula penal...si la obligación se ha cumplido parcialmente)-, el artículo 1154 del Código Civil obliga a moderar la pena de forma imperativa al disponer que '[e]l Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', afirmando en su interpretación la sentencia 79/2002, de 7 de febrero , que [e]l art. 1154 CC prevé la moderación con carácter imperativo( SS. 6 octubre 1976 , 20 octubre 1988 , 2 noviembre 1994 y 9 octubre 2000 para el caso de cumplimiento parcial o irregular ' ; y la sentencia 300/2011, de 4 de mayo , que ' [e]l artículo 1154 del Código Civil dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y lo hace mediante una fórmula imperativa , que no coincide con la potestativa que se había incorporado al artículo 1085 del Proyecto de 1851 -el Juez puede modificar equitativamente la pena estipulada [...]-.

56. Pero, sin perjuicio de aquellos supuestos en los que resulta aplicable la legislación tuitiva de los consumidores, también a diferencia de otros ordenamientos que toleran la modificación de las cláusulas penales excesivas -en este sentido el párrafo segundo del artículo 1152 del Código Civil francés dispone ' [n]éanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite' (sin embargo, el juez puede, incluso de oficio, moderar o aumentar la pena pactada, si es manifiestamente excesiva o irrisoria. Toda estipulación contraria se tedrá por no puesta); y el 1384 del italiano '[l]a (prestazione) penale può essere diminuita equamente dal giudice...ovvero se l'ammontare della penale è manifestamente eccessivo...' (la cláusula penal puede ser minorada equitativamente por el tribunal, si...el importe de la pena es manifiestamente excesivo...); y el 812.1 del portugués - [a] cláusula penal pode ser reduzida pe lo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer estipulação em contrário' (la cláusula penal puede ser reducida por el tribunal, de acuerdo con la equidad, cuando es manifiestamente excesiva, aunque sea por causa sobrevenida-, y pese a la tendencia que se expresa en el artículo 1150 del Anteproyecto de Modernización del Derecho de Obligaciones, elaborado por la Comisión de Codificación y publicado por el Ministerio de Justicia en enero del 2009, - '[e]l Juez modificará equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido'- , y en el apartado 2 del artículo 9:509 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos de la Comisión Lando - '[s]in embargo y aun cuando se haya dispuesto otra cosa, la cantidad pactada podrá reducirse a una cifra más razonable, si su importe resultara manifiestamente excesivo en proporción al daño provocado por el incumplimiento y a las demás circunstancias'- , nuestro sistema, actualmente, no permite al Juez moderar la pena exclusivamente por ser 'excesiva' ya que, como afirma la sentencia 473/2001, de 10 de mayo , reproduciendo otra anterior 'la cuantía de la misma fue libremente pactada por las partes '.

57. Tampoco se permite moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'.

58. Lógica consecuencia de lo expuesto, es que, como sostiene la sentencia 170/2010, de 31 de marzo , la facultad moderadora no es aplicable ' cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria', o, como indica la sentencia 839/2009, de 29 diciembre , el artículo 1154 del Código Civil 'sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad', lo que reitera la 486/2011, de 12 de julio, al afirmar que 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( STS 1-10-10 en rec. 633/06 , con cita de las SSTS 13-2-08 en rec. 5570/00 y 14-6-06 en rec. 3892/99 ), lo que se traduce, aplicado a las cláusulas penales por retraso en la entrega de una obra, usualmente denominadas 'moratorias', en que no quepa reducir el importe de la pena libremente acordado entre las partes ( SSTS 7-11-06 en rec. 5309/99 y 27-2-02 en rec. 2791/96 entre otras muchas)'.

59. En definitiva, como, con cita de otras muchas, afirma, de modo contundente, la sentencia 1293/2007, de 5 diciembre , ' el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria(...)'. En el mismo sentido la 61/2009, de 19 de febrero, según la que 'la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (...)'.

60. Finalmente, como sostiene la sentencia número 1065/2002, de 8 de noviembre , con doctrina reiterada en la 632/2010, de 5 de octubre , la facultad concedida al Juez por el artículo 1154 del Código Civil no es susceptible del recurso de casación, o lo que es lo mismo, no es revisable por el Tribunal Supremo por tratarse de un juicio de equidad, lo que ratifican las sentencias 633/2010, de 1 octubre , antes citada '[s]egún doctrina constante de esta Sala, el uso de la facultad moderadora establecida en el artículo 1154 CC así como la decisión sobre la improcedencia de hacer uso de tal facultad, son facultades que no pueden ni deben ser alteradas en vía casacional cuando se basan en una valoración lógica y racional asentada en bases fácticas incontrovertibles( sentencias de 25 junio 1964 , 6 marzo 1991 13 julio 1999 , 28 febrero 2001 , 8 noviembre 2002 , 17 junio 2004 , 12 y 20 diciembre 2006 , y 14 mayo 2008 , entre otras, todas ellas citadas por la más reciente de 10 de marzo de 2009, RC n.º 1485/2003) '- en el mismo sentido la 470/2010 de 2 julio, a cuyo tenor 'la modificación judicial de la pena en caso de incumplimiento parcial [...] en principio, no es revisable en casación, salvo casos un tanto excepcionales' .

61. En el presente caso es claro que no nos encontramos ante un incumplimiento total del contrato, pues éste durante varios años fue cumplido regularmente por la parte demandada . Del mismo modo es claro también que no nos encontramos ante una cláusula penal prevista para los supuestos de mora o retraso en la entrega, sino para un supuesto de incumplimiento parcial de la obligación de pago. De manera que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial transcrita, no sólo ex LGPCYU por lo que se refiere a la codemandada consumidora, la esposa del administrador único de la sociedad mercantil también demandada, sino también ex art. 1154 CC por lo que se refiere al resto de los demandados, procede llevar a cabo una revisión y moderación de la cláusula penal pactada, habida cuenta además de que la cláusula o condición sexta del contrato, donde se regulan los efectos del incumplimiento parcial del mismo, de acuerdo con la jurisprudencia que hemos citado, constituye toda ella una verdadera cláusula penal pactada para el caso de incumplimiento parcial.

62. Procede, pues, realizar el juicio de equidad necesario para llevar a cabo la moderación de la cláusula penal pactada, a cuyo efecto hemos de apoyarnos en una valoración lógica y racional asentada en bases fácticas incontrovertibles. Valoración a cuyo tenor hemos de tener en cuenta que este tribunal no considera suficiente la moderación o rebaja de dicha cláusula penal que voluntariamente ha llevado a cabo la propia parte actora al liquidar la deuda, pues, según sus propias palabras, no reclama cantidad alguna en concepto de indemnización por cláusula penal, al amparo de la Condición General Sexta, Apartado B, sino que única y exclusivamente reclama las rentas vencidas e impagadas y sus respectivos intereses moratorios, según resulta del Acta de Fijación de Saldo aportada como Documento nº 8 de la demanda rectora de este procedimiento. Sino que este tribunal considera necesario llevar a cabo una mayor moderación de referida cláusula penal o condición sexta habida cuenta, por un lado, los largos años durante los cuales la parte demandada deudora cumplió con su obligación de pago, y, por otro lado, los largos y numerosos años que ha tardado la parte actora en reclamar sus pretensiones, lo que de acuerdo con esa cláusula penal ha supuesto un desmesurado incremento de la deuda en atención al elevado interés de mora pactado dentro la misma, que alcanza nada menos que el 21 %. Por todo ello, esta sala entiende en términos de equidad, y de acuerdo con una valoración racional y fundada del supuesto de autos que la cláusula penal pactada en la citada condición General 6ª debe moderarse en el sentido de que la cantidad adeudada consistirá en las cuotas vencidas e impagadas hasta la fecha, calculadas al interés remuneratorio pactado, más doce meses de intereses moratorios, excluyéndose el resto de los meses, años, de dichos intereses moratorios por la excesiva tardanza, de varios años, en la reclamación de su crédito por la parte acreedora.

63. Por lo demás, indicar que el contenido desproporcionado de la cláusula penal referida de cara a la fiadora codemandada, doña..., cuya condición de consumidora ha sido reconocida en autos, conforme a la ya dicho, obliga ex art. 10 y cc de la LGDCYU a declarar nula dicha cláusula penal con respecto a dicha fiadora consumidora, sin posibilidad de moderación equitativa, según una ya muy reiterada jurisprudencia del TJUE y TS. De manera que la misma solo puede ser considerada fiadora de la deuda derivada del impago de las cuotas vencidas más los intereses remuneratorios pactados, sin interés de mora alguno.

64. Procede, pues, estimar parcialmente en este sentido el presente recurso de apelación. Y, en consecuencia, procede estimar la demanda interpuesta y acordar el desahucio en ella solicitado, así como la condena al pago de la cantidad adeudada, si bien con la corrección de que en dicha cantidad se deben incluir tan sólo los intereses de demora de doce mensualidades, para el caso de la sociedad arrendadora y del fiador codemandado no consumidor, y sin intereses de mora para el caso de la otra fiadora codemandada.

65. Todo ello sin hacer imposición de las costas de la primera instancia por aplicación el art. 394.2 LEC.

66. SÉPTIMO.-Por aplicación del artículo 398.2 LEC, no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A.,contra la sentencia de fecha veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 1 de Salamanca, en los autos de Juicio Verbal de Desahucio Nº 498/2019 de los que dimana este rollo Y, en consecuencia, estimamos la demanda interpuesta por BANCO SANTANDER, S.A.,contra MUEBLES ALBA OMAR, S.L., DON Victorio y DOÑA Estibaliz, por lo que:

- declaramos la resolución del contrato de arrendamiento financiero inmobiliario y, en consecuencia, decretamos el desahucio de la finca arrendada, para que el demandado-arrendatario haga entrega de la misma a la actora.

- Ordenamos todo lo necesario para adecuar el Registro de la Propiedad donde se encuentra inscrita la finca al título ejecutivo (Sentencia), conforme a lo establecido en elartículo703.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

- Y condenamos a ambos demandados (arrendatario y fiador sr. Don Victorio) al pago del importe al que ascienden las cuotas vencidas e impagadas entre el 13/2/12 y el 13/02/2019 y sus intereses remuneratorios, más los intereses moratorios correspondientes a 12 mensualidades, así como el importe que corresponda por razón de las cuotas que resulten impagadas a partir de la fecha de cierre contable, durante la sustanciación del procedimiento hasta el completo desalojo de la finca, e intereses remuneratios de estas últimas, cantidad total cuya determinación se hará en ejecución de sentencia.

- Finalmente condenamos a la fiadora codemandada Doña Estibaliz al pago del importe al que ascienden las cuotas vencidas e impagadas entre el 13/2/12 y el 13/02/2019 y las que resulten impagadas a partir de la fecha de cierre contable, durante la sustanciación del procedimiento hasta el completo desalojo de la finca y sus intereses remuneratorios, cantidad cuya determinación se hará en ejecución de sentencia.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de la primera instancia ni de las este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.