Sentencia CIVIL Nº 241/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 626/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4315542120158168784
Recurso de apelación 626/2019 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso
181/2018
Parte recurrente/Solicitante: Consuelo
Procurador/a: Gerard Pascual Vallés
Abogado/a: NEUS PALLARES BORRULL
Parte recurrida: Faustino
Procurador/a: MARIA LLUISA MOYA ARAYO
Abogado/a: Maria Jesus Simo Roig
SENTENCIA Nº 241/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Joana Valldepérez Sánchez
Tarragona, a 6 de mayo de 2020
Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por DÑA.
Consuelo representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pascual Vallés y defendida por la Letrada
Sra. Pallarés Borrull, contra la Sentencia de 2 de abril de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia
núm. 3 de DIRECCION000 , modificación de medidas con relación a los hijos núm. 181/2018, siendo parte

demandante D. Faustino representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moya Arayo y asistida por la
Letrada Sra. Simó Roig, y parte demandada la ahora apelante. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. La resolución recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMO la demanda promovida por la Procuradora Sra. Moya, en nombre y representación de D. Faustino , contra Dª Consuelo , y en consecuencia, acuerdo la modificación de las medidas definitivas establecidas en la Sentencia nº 79/2016, de 4 de octubre de 2016, dictada por este Juzgado en el procedimiento de guarda y custodia nº 390/2015, en los siguientes términos: - Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores, Margarita , Rebeca y Miguel , al padre.

- Establecer un régimen de visitas a favor de la madre consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:30, debiendo la madre recogerlos en el domicilio paterno, hasta las 21:00 horas del domingo, en que el padre los recogerá en el domicilio materno.

- Fijar una pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor de los hijos comunes por importe de 80 euros por cada uno de ellos, que se ingresarán en la cuenta que el padre designe, dentro de los siete primeros días de cada mes y que se actualizará cada año conforme al IPC No procede expresa imposición de costas a ninguna de las partes.' En fecha 08-04-2019 se dictó Auto con el siguiente contenido: ' HA LUGAR a rectificar la Sentencia nº 26/2019, recaída en las presentes actuaciones en fecha 2 de abril de 2019, concretamente el Fundamento de Derecho Tercero, párrafo segundo, en el que, en lugar de 80 euros de pensión de alimentos por cada hijo, debe cifrarse en 40 euros la cantidad que por cada hijo y por tal concepto se interesó por la demandada.'

SEGUNDO. Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. Consuelo por los motivos expuestos en su escrito.



TERCERO. Dado traslado a la adversa, por la representación procesal de D. Faustino se presentó escrito de oposición al indicado recurso.

Igualmente, el Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó Ponente a la Magistrada Suplente Maria Joana Valldepérez Machí.

Fundamentos

PRIMERO. Pronunciamientos impugnados.

Presenta recurso de apelación DÑA. Consuelo impugnando los siguientes pronunciamientos de la resolución de instancia: a.- omisión de la sentencia recurrida de los procedimientos de ejecución que se tramitan contra el padre, así como la necesidad de informe por parte del Servicio de Asesoramiento Técnico en el ámbito familiar; b.- establecimiento de un régimen de visitas limitado a fines de semana alternos a favor de la progenitora, debiendo completarse con el derecho de la misma a relacionarse con los tres hijos comunes en vacaciones de verano, navidad y semana santa; c.- importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo de la madre.



SEGUNDO. Omisión de la sentencia recurrida de los procedimientos de ejecución que se tramitan contra el padre.

1. Afirma la recurrente que no se han tenido en cuenta los procedimientos de ejecución forzosa por incumplimiento del Sr. Faustino del pago de la pensión (folio 64) y del régimen de visitas a favor de la progenitora (folios 65 y ss.).

2. El motivo se rechaza: a tales circunstancias, en el presente supuesto y atendido lo que debe resolverse, no se les puede atribuir el sentido y las consecuencias pretendidas por la parte apelante. Nos encontramos ante un proceso de modificación de medidas en el ámbito del Derecho de familia, previendo el art. 233-7 CCCat la posibilidad de que se acuda a este proceso cuando se haya producido una variación o alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que tengan una 'importante incidencia' (STSJC 22/2011), supongan 'un cambio cierto' ( STS 242/2016, 567/2017 y 31/2019) o una 'alteración relevante, no accidental o provisoria que justifique la modificación que contiene la sentencia anterior ( STS 75/2018); no se admite como tal alteración cuando ha sido provocada voluntariamente por uno de los cónyuges ( Sentencias 274/2012, 67/2013 y 355/2015 de este tribunal). Y esto es, precisamente, lo que la Juzgadora a quo ha valorado para dictar su decisión definitiva.



TERCERO. Necesidad de informe por parte del Servicio de Asesoramiento Técnico en el ámbito familiar.

1. Alude la apelante Sra. Consuelo a la necesidad de realizar esta prueba.

2. Si bien no puede desconocerse la importancia de dicha prueba en procedimientos como el presente, no puede obviarse que como esta Sala puso de manifiesto en nuestro Auto de 25-10-2019 que desestimó la práctica de prueba propuesta en esta alzada, ' la prueba solicitada se acordó en primera instancia, no habiendo comparecido la solicitante a su práctica', constando en las actuaciones nota informativa del SATT haciendo constar que la Sra. Consuelo no compareció el día 09-11- 2018 en que estaba citada (folio 105), así como tampoco el día 29-11-2018 (folio 120), razón por la que el Servicio procedió a dar de baja el expediente. El motivo se rechaza.



CUARTO. Establecimiento de un régimen de visitas limitado a fines de semana alternos a favor de la progenitora, debiendo completarse con el derecho de la misma a relacionarse con los tres hijos comunes en vacaciones de verano, navidad y semana santa.

1. Solicita la recurrente el establecimiento de un régimen de vacaciones con sus hijos por mitad.

2. Debe accederse a ello dado que no se ha acreditado ninguna circunstancia que pueda hacer pensar que el establecimiento de este régimen de estancia con la progenitora pueda ser perjudicial para los hijos comunes, y de hecho, precisamente porque no existe nada que aconseje lo contrario, se ha establecido un régimen de visitas de fines de semana alternos. Por tanto, procede establecer el siguiente régimen de estancias con la madre Sra. Consuelo : a.- con relación a la hija Margarita , nacida el NUM000 -2002, atendido que alcanzará la mayoría de edad próximamente y en todo caso antes del verano, no cabe establecer ningún régimen al respecto; b.- con relación a la hija Rebeca (nacida el NUM001 -2004) y al hijo Miguel (nacido el NUM002 -2010), el régimen será el siguiente: * Verano.- Los períodos serán los meses de julio y agosto; salvo acuerdo entre los progenitores, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

* Navidad.- Se dividirá en dos partes, la primera desde el inicio de las vacaciones escolares de Navidad a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y la segunda desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el primer día lectivo que serán reintegrados al centro escolar por el progenitor en cuya compañía estén. Salvo acuerdo de los progenitores, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

* Semana Santa.- Se dividirá en dos periodos, el primero comprendido entre el día de finalización de las clases desde la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20:00 horas y el segundo periodo desde el miércoles santo a las 20:00 horas hasta el inicio de las clases, siendo reintegrados al centro escolar por el progenitor en cuya compañía estén. Salvo acuerdo de los progenitores, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

c.- En todo caso, la alternancia semanal de fines de semana quedará en suspenso durante las vacaciones escolares de los menores.

3.- El motivo debe estimarse.



QUINTO. Importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo de la madre.

1. Finalmente, alega la apelante que debe ajustarse la pensión de alimentos que debe pagar a sus posibilidades económicas.

2. Sorprende a la Sala el motivo por cuanto, dictada la sentencia, la representación de la Sra. Consuelo presentó escrito solicitando la corrección del error material contenido en dicha resolución (folio 180), y así fue rectificado por Auto de 08-04-2019 que sustituyo el importe de 80 euros mensuales por cada hijo inicialmente establecido, por el propuesto por la misma: 40 euros / mes por hijo (folio 182).

3. Por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser estimado parcialmente.



SEXTO. Régimen de costas.

Al estimarse el recurso de apelación, no procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante, al amparo de lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Dña. Consuelo contra la Sentencia de 2 de abril de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , modificación de medidas con relación a los hijos núm. 181/2018, la cual se revoca estableciendo el siguiente régimen de estancias de la progenitora Sra. Consuelo con sus hijos: a.- con relación a la hija Margarita , nacida el NUM000 -2002, atendido que alcanzará la mayoría de edad próximamente y en todo caso antes del verano, no cabe establecer ningún régimen al respecto; b.- con relación a la hija Rebeca (nacida el NUM001 -2004) y al hijo Miguel (nacido el NUM002 -2010), el régimen será el siguiente: * Verano.- Los períodos serán los meses de julio y agosto; salvo acuerdo entre los progenitores, elegirá cada periodo la madre los años pares y el padre los impares.

* Navidad.- Se dividirá en dos partes, la primera desde el inicio de las vacaciones escolares de Navidad a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y la segunda desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el primer día lectivo que serán reintegrados al centro escolar por el progenitor en cuya compañía estén. Salvo acuerdo de los progenitores, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

* Semana Santa.- Se dividirá en dos periodos, el primero comprendido entre el día de finalización de las clases desde la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20:00 horas y el segundo periodo desde el miércoles santo a las 20:00 horas hasta el inicio de las clases, siendo reintegrados al centro escolar por el progenitor en cuya compañía estén. Salvo acuerdo de los progenitores, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

c.- En todo caso, la alternancia semanal de fines de semana quedará en suspenso durante las vacaciones escolares de los menores.

2º.- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

3º.- No procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.