Encabezamiento
A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 511/20
SENTENCIA NÚM. 241/21
En la ciudad de Alicante, a uno de julio de dos mil veintiuno.
La Ilma. Sra. Doña Mª ENCARNACION AGANZO RAMON, Magistrado de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, ha visto en grado de apelación, Rollo de Sala num. 511/20, los autos de Juicio Verbal nº 861/19 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Elda,de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante ESTRELLA RECEIVABLES LTD, representada por la Procuradora Dña. Consuelo Fernández Verdú y dirigida por el Letrado D. Francisco Domingo Frutos, siendo apelado el demandado D. Modesto, representado por la Procuradora Dña. Maria Jose Bellón González y asistida por el letrado D. Gerardo Guarinos Navarro.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Elda, en los referidos autos de Juicio Verbal num. 861/19, se dictó Sentencia con fecha 15 de julio de 2020, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
'SE DESESTIMA INTEGRAMENTE la demanda por falta de legitimación activa de la demandante, a la que se imponen las costas del proceso'.
SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante expresada, siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Quinta, constituida con el magistrado único citado conforme al artículo 8221º párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial (1/2009), y donde se formó el correspondiente rollo de apelación num. 511/20.
TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia recurrida desestima íntegramente la demanda interpuesta, con imposición de costas a la parte demandante por considerar que la misma carecía de legitimación 'ad causam' en el presente procedimiento, dado que no había aportado con la demanda los documentos que acreditaban que era titular del concreto crédito reclamado frente al demandado, limitándose a interponer la demanda realizando una serie de afirmaciones sobre la transmisión del crédito, pero sin identificar ni ese crédito concreto, ni el documento de cesión que le atribuye ese derecho.
La ESTRELLA RECEIVABLES LTD. interpone recurso de apelación respecto a la mencionada resolución, alegando la existencia de error, tanto en la apreciación de la prueba practicada, como en la interpretación errónea de la legislación aplicable al supuesto de autos, toda vez que la legitimación activa había quedado acreditada a través de testimonio notarial individualizado que acreditaba la cesión del crédito reclamado, donde se reflejaba el DNI del demandado y su número de tarjeta de crédito, que coincidían con el número reflejado en el certificado y extractos de movimientos. En relación con el contrato de tarjeta de crédito celebrado con CITIBANK ESPAÑA, indicó que las cláusulas incluidas en el mismo no eran nulas de pleno derecho y superaban el doble control de transparencia de incorporación y comprensión, pues había sido la propia demandada quien había elegido la modalidad de tarjeta, constando claramente el funcionamiento de la misma. Y finalmente, para el supuesto de que se considerara que el contrato objeto de autos no superaba el control de transparencia, que los intereses son usuarios, o que resultan abusivas las cláusulas de prima pagos protegidos, comisión de devolución del recibo, y comisión de disposición en efectivo, solicitó se estimara parcialmente la demanda y se condenara al demandado al pago de la suma de 3.240'70 euros, saldo pendiente de pago en concepto de principal una vez deducidos los pagos efectuados por el demandado.
El demandado D. Modesto, por su parte, se opone al recurso, solicitando su desestimación, habida cuenta de que las sentencias citadas de contrario sólo examinaban si la cesión de crédito era correcta, pero no si la actora había acreditado en el momento procesal oportunos que había adquirido el crédito en concreto, cosa que en este procedimiento no se había producido, en el momento procesal oportuno. En cuanto al resto de las cuestiones alegadas, se ratificó en lo expuesto en su escrito de oposición al procedimiento monitorio.
SEGUNDO.-Como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que, según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.
Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que ' el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'.
En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas 'normas de la sana crítica', razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: ' La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.
Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.
Pero debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 1991 y 6 de junio de 1992) sobre el ámbito del recurso de apelación al establecer que confiere al Tribunal la 'cognitio plena' sin obligado respeto, obviamente, a la convicción formada por el Juzgador de primera instancia sobre los elementos probatorios, de manera que atribuye la plenitud de conocimiento al Tribunal de segundo grado, sin más límites que la prohibición de la 'reformatio in peius' y los pronunciamientos consentidos.
TERCERO.-En relación con la LEGITIMACION ACTIVA de LA ESTRELLA RECEIVABLES LTD para la interposición de la demanda,en cuanto a la documentación necesaria para considerar acreditada la cesión de un crédito en concreto, se han pronunciado, entre otros, AAP de Alicante, Secc. 8ª, de 16 de junio de 2015: 'El artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto a los artículos 812 y al 814-1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, han de interpretarse a la luz de la realidad social del tiempo en que se aplica - art 3-1CC-, realidad social actual donde también hoy los litigios se desarrollan entre personas fácilmente determinables y cuya representación era fácil acreditar mediante la aportación de los correspondientes documentos pero también los casos en que existe un tráfico jurídico en masa, como es el que justifica la existencia de las entidades dedicadas a la adquisición y gestión de crédito precisamente en masa, lo que dificulta y hace extremadamente gravoso para estas entidades, la acreditación individualizada de cada uno de sus créditos en el contrato y por tanto en los procesos en que sean parte; de ahí que de forma presunta, con presunción que ha de entenderse ' iuris tantum ', quepa atribuir legitimación a la entidad cesionaria, sin necesidad, por tanto, de acreditar la adquisición concreta del crédito de que se trata cuando se dan las circunstancias que permiten hacer tal presunción como es el caso en que se aporta el contrato de adquisición de créditos de la acreedora original, la certificación de la deuda por el cedente, la posesión del contrato original de tarjeta suscrito en su día entre la demandada y la cedente y la comunicación de la cesión por parte de cedente y cesionario a la deudora conforme a lo previsto en el contrato.
Si el contrato de cesión de crédito concede al cesionario legitimación, nacida del régimen jurídico a que están sometidas y de los derechos que gestionan, está la entidad cesionaria legitimada. En consecuencia, basta a Estrella para la defensa en juicio de los derechos a que se refiere el litigio con la aportación del contrato de cesión en masa de créditos y el cumplimiento respecto de la deudora de lo previsto en dicho contrato para formular la reclamación, para tener así por cumplido lo exigido en el art. 814-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al no entenderlo así, el auto recurrida infringe el art. 10 en relación a los citados 812 y 814-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que debe ser estimado el motivo, estimado el recurso de apelación, sin que proceda, conforme lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hacer imposición de costas a la parte apelante'.
La Audiencia Provincial de Bilbao en sentencia de fecha 27/01/2021, en relación con esta misma demandante señala que ' comenzaremos indicando en torno a la falta de legitimación activa que se pretende por esta parte apelante, falta de legitimación ad causam precisaremos en la medida en que se sostiene ausencia de titularidad del crédito reclamado, que por ESTRELLA RECEIVABLES LTD se ha aportado documentación suficientemente justificativa de dicha titularidad adquirida por sucesivas cesiones, a lo que de por sí ya apunta que tenga en su poder el documento de contratación de la tarjeta aun cuando lo sea en fotocopia que por cierto ha sido reconocida como cierta por el demandado en el acto del juicio. Por demás se acompaña copia del testimonio notarial de la escritura de cesión parcial de activos y pasivos de CITIBANK ESPAÑA S.A. a BANCO POPULAR -E S.A.U. de fecha 22 de septiembre de 2014, en que puede leerse se produjo la cesión'... de determinados activos y pasivos y demás elementos que integran el negocio de banca minorista y de pequeña y mediana empresa ', y ' de tarjetas de crédito ' Se ha presentado también diversa documental de su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y certificación de fecha 31 de julio de 2015 emitida por apoderado de Bancopopular -e S.A.U. de la cesión del crédito de que aquí se trata a la demandante. E igualmente testimonio notarial de la cesión en fecha 29 de julio de 2015 del crédito concreto reclamado, con identificación del demandado junto con su DNI, nº de contrato e importe adeudado, efectuada por BANCO POPULAR -E S.A.U. a ESTRELLA RECEIVABLES LTD, todo lo cual permite alcanzar convencimiento bastante acerca de la titularidad cuestionada por la parte demandada'
Por su parte, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, mediante auto de fecha 12 de julio de 2017, señaló que ' en el caso de autos la documentación presentada por la compañía demandante es suficiente para poner en marcha un procedimiento monitorio, puesto que, como manifiesta la apelante, la documentación aportada es principio de prueba tanto de la existencia de la deuda (contrato de solicitud de tarjeta firmado por la parte demandante -doc.1, y certificado de la entidad BANCO POPULAR-E acreditativa del saldo adeudado, doc. 6) como de la legitimación activa del solicitante, mediante la póliza de elevación a público de la cesión de créditos entre CITIBANK ESPAÑA S.A. a BANCO POPULAR-E de fecha 22 de septiembre de 2014, así como la póliza de BANCO POPULAR-E a ESTRELLA RECEIVABLES LIMITED de 29 de julio de 2015, siendo indicio suficiente de la subsistencia de la deuda el que el original del contrato y la tarjeta original obren en poder de la demandante aunque sea en fotocopia'.
En el presente caso, ESTRELLA RECEIVABLES LTD presenta petición de proceso monitorio como cesionaria de un crédito que le habría transmitido BANCO POPULAR-E SAU, y que éste, a su vez, habría adquirido de CITIBANK SA en virtud de escritura de cesión parcial al amparo de los art, 85 y ss de la Ley 3/09 sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles de 3 de abril y la disposición adicional tercera de esa misma ley por escritura de 22 de septiembre de 2014. Y la documentación que aporta resulta suficiente para acreditar no sólo dicha cesión parcial de créditos, sino también que dentro de la misma se encuentra el concreto crédito ostentado frente al demandado, habida cuenta de que aporta el contrato de tarjeta de crédito VISA CITIBANK suscrito por el demandado de su puño y letra con fecha 14 de septiembre de 2005, que por error no se tiene en cuenta por la juzgadora de instancia, que afirma que no había llegado a ser aportado, así como extractos de movimientos de la tarjeta de crédito abierta al deudor, los cuales permiten al deudor conocer tanto el origen de la deuda como su cuantía y conceptos que engloba.
En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia, declarando que la demandante ESTRELLA RECEIVABLES LTD presenta legitimación activa para el ejercicio de la acción, por lo que deberá entrarse en el análisis del resto de los motivos de oposición formulados por el demandado.
CUARTO.-En relación con el resto de las cuestiones alegadas por el demandado para oponerse a la demanda de procedimiento monitorio interpuesta en su contra, esto es, la nulidad de la cláusula que establece el tipo de interés por no superar el nivel mínimo de transparencia, y por aplicación del art. 1.1. de la Ley Azcárate de Represión de la Usura ,y la infracción de lo dispuesto en los arts. 80 y 82 de la Ley de Consumidores y Usuarios , debe señalarse que como recogíamos entre otras, en nuestra resolución de 21 de abril de 2016, la jurisprudencia y normativa citadas en ella no permiten cuestionar el precio del contrato, es decir los intereses que remuneran al prestamista, cláusula respecto de la cual el control inicial debe atender únicamente a la claridad de la cláusula, pero no a su importe, circunstancia aquella de claridad que no se pone en duda en la resolución dictada en instancia.
En supuestos similares ya se ha pronunciado también esta Sección 5ª en autos de 5 de marzo de 2014 y 29 de abril de 2015, 15 de noviembre de 2017, 28 de febrero de 2018, entre otros y en idéntico sentido puede citarse la resolución de la Sección 6ª de 11 de marzo de 2015, según la cual 'En cuanto a los intereses remuneratorios, con carácter general se considera que dichos intereses forman parte del precio, de forma que las cláusulas no pueden declararse abusivas, debiendo limitarse el examen judicial al control de transparencia'.Como más recientes, cabe citar el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 27 de abril de 2017 y 24 de julio de 2017.
No obstante, tratándose de un contrato de tarjeta con modalidad de pago 'revolving', hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha llegado a pronunciarse en Sentencia 25 de noviembre de 2015, señalando lo siguiente:
'1.- Se plantea en el recurso la cuestión del carácter usurario de un 'crédito revolving' concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE.
El recurrente invoca como infringido el primer párrafo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura , ( ...)
2.- El art. 315 del Código de Comercioestablece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.
En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civilaplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito 'sustancialmente equivalente' al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre .
3.- A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley.
Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.
Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio , y 677/2014 de 2 de diciembre , exponíamos los criterios de 'unidad' y 'sistematización' que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado.
Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley.
4.- El recurrente considera que el crédito 'revolving' que le fue concedido por Banco Sygma entra dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso.
La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados.
El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.
Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.
El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia' (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ).
Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).
Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos.
Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.
En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo.
La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como 'notablemente superior al normal del dinero' .
5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'.
En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito 'revolving' no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.
Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.
Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.
6.- Lo expuesto determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , al no haber considerado usurario el crédito 'revolving' en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.
CUARTO.- Consecuencias del carácter usurario del crédito.
1.- El carácter usurario del crédito 'revolving' concedido por Banco Sygma al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como 'radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva' sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio .
2.- Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.
En el caso objeto del recurso, el demandado ha abonado a la demandante una cantidad superior a la que recibió, por lo que la demanda ha de ser completamente desestimada.
La falta de formulación de reconvención impide aplicar la previsión de la segunda parte del precepto, según el cual, si el prestatario hubiera satisfecho parte de la suma percibida como principal y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.
3.- Al haber abonado el demandado una cantidad superior a la recibida de la demandante, no procede el devengo de intereses de demora, lo que excusa de entrar a resolver el segundo motivo del recurso, que plantea una cuestión que ya ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala (sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre ).
En este sentido, dentro de los criterios establecidos por las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Alicante para la Unificación de Criterios y Coordinación de prácticas procesales de noviembre de 2019, en relación con este tipo de contratos, se aprobó lo siguiente:
' La entidad financiera alega la imposibilidad de calificar el interés como 'notablemente superior al normal del dinero' porque debe compararse con el 'tipo medio aplicable a las tarjetas de crédito de pago aplazado' que figura como operación financiera independiente en los boletines estadísticos del Banco de España, distinto del 'tipo de interés medio de los préstamos y créditos al consumo'
En el caso de que la financiación instrumentalizada a través de la tarjeta de crédito de pago aplazado no difiera de la apertura de crédito destinada a financiar operaciones de consumo porque su carga es similar en ambos casos al pagar intereses sobre el saldo del capital dispuesto por parte de su titular que se arrastra durante un largo periodo de tiempo, hemos de atender a la realidad de la operación financiera concreta sin que puedan dar lugar a confusión las calificaciones de los boletines estadísticos.
Pueden ser distintas la forma de operar de la apertura de crédito y de una tarjeta de crédito pero su carga financiera es muy similar: se pagan intereses periódicamente según el saldo de las cantidades dispuestas por el acreditado. No puede entenderse que la carga financiera cuando se opera mediante una tarjeta de crédito destinada a financiar actos de consumo de su titular sea superior a cuando se opera con un crédito destinado a financiar operaciones de consumo del acreditado.
No resultaría comprensible declarar que un tipo de interés superior al 20% no es usurario cuando se opera con tarjetas de crédito y; por el contrario, sí es usurario para un crédito al consumo, encontrándonos en ambas formas de operar ante una situación semejante: pago de intereses sobre saldos deudores arrastrados y prolongados en el tiempo.
La consecuencia es que el tipo medio de interés a considerar es el propio de los préstamos y créditos al consumo, por lo que si el aplicado a la tarjeta litigiosa excede en más del doble, habrá que concluir que el préstamo es usurario porque el interés pactado es notablemente superior al interés del dinero y manifiesta desproporcionado con las circunstancias del caso.
En el presente caso, por tanto, analizando las condiciones particulares del contrato de préstamo suscrito, se aprecia que las cláusulas superan el necesario control de transparencia e incorporación, dado que perfectamente se hace constar que el cliente opta, entre varias, por la modalidad de TARJETA VISA ORO, haciéndose constar clara y pormenorizadamente las cláusulas aplicables, y en el Anexo del clausulado cuál es Tipo de Interés Nominal Anual aplicable, 22'29 % TAE 21'71%, con letra visible y clara, de manera que no induce a confusión y permite al consumidor percibir de una manera clara cuál es la carga económica que le afecta, que resulta válida a los efectos pretendidos.
Sin embargo, el tipo de interés remuneratorio pactado es notablemente superior al interés del dinero, y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso, en los términos establecidos en las consideraciones antes expuestas, no habiendo justificado la demandante la concurrencia de ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado. Procede, por tanto, declarar la nulidad por abusividad de los intereses remuneratorios pactados.
En cuanto a las cláusulas de prima pagos protegidos, la comisión de devolución del recibo y la comisión de disposición en efectivo, igualmente procede declarar su nulidad habida cuenta de que no hay prueba ninguna de que respondan a un coste real que el impago haya causado a la entidad de crédito, fijándose una cantidad por servicios no efectivamente prestados o que no cabe considerar ajenos a la mera administración del préstamo.
Procede, por tanto, la estimación parcial de la demanda y la condena al demandado tan solo al pago de la suma reclamada en concepto de principal, por importe de 3240'70 euros, más intereses legales.
SEXTO.-No ha lugar a la imposición de costas en primera instancia conforme al art. 394 de la LEC, dada la estimación parcial de la demanda interpuesta, declarando de oficio las de la alzada, al ser el recurso igualmente parcialmente estimado. Procede la devolución del depósito consignado.
SEPTIMO.-No cabe recurso de casación contra sentencia que dictada en apelación con carácter unipersonal, según doctrina del Tribunal Supremo contenida en autos de 26 de febrero de 2013, 22 de abril de 2014 y 28.01.2015.
VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por ESTRELLA RECEIVABLES LTD contra la sentencia dictada con fecha 15 de julio de 2020 en el procedimiento de juicio verbal nº 861/19 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Elda, debo revocar y revoco dicha resolución, declarando la legitimación activa de la misma y estimando parcialmente la demanda interpuesta contra D. Modesto, al que deberá condenarse al pago a la actora de la suma de 3.240'70 euros e intereses legales. No ha lugar a la imposición de costas devengadas ni en primera ni en segunda instancia.
Se acuerda la devolución del depósito constituido, en su caso, con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Así por esta mi sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-
